COMODATO. — I. Definição. II. Histórico. III. Obrigações.
I. Definição. — O comodato, ou empréstimo de uso, é um contrato pelo qual uma das partes proporciona gratuitamente à outra o uso de uma coisa, com o encargo, por parte desta última, de restituir a coisa após dela ter retirado o uso determinado pela convenção das partes. Desta definição decorrem as condições exigidas para que haja comodato.
1° É necessário que haja a entrega da coisa; caso contrário, como o mutuário adquiriria o direito de servir-se dela? Uma simples entrega material basta, e não é necessário que o mutuante seja proprietário da coisa, uma vez que não transfere ao mutuário nem a propriedade, nem a posse propriamente dita, mas apenas a simples detenção. A convenção de emprestar, sem a entrega da coisa, seria obrigatória, mas, por si mesma, não constitui o contrato real de empréstimo, o comodato, com os efeitos que lhe são próprios.
2° A coisa deve ser entregue ao mutuário com a faculdade de servir-se dela. É evidente que, se a coisa fosse principalmente ou unicamente confiada à sua guarda, não seria mais um empréstimo de uso, mas um depósito.
3° É necessário que o mutuário esteja obrigado a restituir o próprio objeto que recebe. Se lhe bastasse restituir um objeto semelhante, haveria empréstimo de consumo e não empréstimo de uso. Consequentemente, as coisas que se consomem pelo primeiro uso não podem, em geral, ser objeto de um comodato; a menos que o uso ao qual se destinam não comporte o consumo. Isso ocorre, por exemplo, quando são emprestadas ad pompam et ostentationem. Fora desta restrição, tudo o que está no comércio pode ser matéria de um empréstimo de uso. Código civil, a. 1818.
4° É necessário que nenhum preço seja exigido pelo mutuante. O comodato é, com efeito, essencialmente gratuito. Se, portanto, ao entregar-lhe uma coisa para que dela se sirva, eu exigir de você uma retribuição qualquer, o contrato formado entre nós não é um comodato, mas uma locação, ou qualquer outra convenção.
II. Histórico. —
1° Direito grego. — O comodato era praticado na Grécia sob o nome de χρῆσις. O que o distingue do empréstimo ordinário (δανεισμός) é que o mutuário não se torna proprietário da coisa emprestada; ele tem apenas o direito de servir-se dela; é também o fato de que este contrato é essencialmente gratuito, ao passo que, no empréstimo ordinário, o mutuante transfere ao mutuário a propriedade da coisa e estipula habitualmente juros.
2° Direito romano. — Tal como o descrevemos acima, o comodato na história do direito romano remonta a uma época relativamente recente. A entrega de uma coisa com convenção de restituição não foi, a princípio, suficiente para fazer nascer uma obrigação a cargo do accipiens. Todavia, se este viesse a faltar aos seus compromissos, considerava-se que tinha cometido um delito e dava-se contra ele uma ação ex delicto, substituída mais tarde por uma actio in factum. Um outro procedimento, posterior em data ao que acaba de ser indicado, consistia em transmitir a coisa por um modo solene, mancipatio ou in jure cessio, ao qual se acrescentava um pactum fiduciae, pelo qual o adquirente se comprometia, sob sua fé, a retransferir na época convencionada a propriedade da coisa ao tradens. Este pacto, sancionado sem dúvida a princípio pela ação ex delicto, não tardou a tornar-se um ato jurídico, dando nascimento a uma ação própria, a actio fiduciae. A necessidade de recorrer a um modo solene podia ser um obstáculo à convenção, quando uma das partes era um peregrino. Admitiu-se, então, que a convenção de restituição acompanhada da entrega da coisa, res, bastaria para dar nascimento ao contrato. Tal é, segundo a opinião geralmente admitida, a origem dos contratos re.
3° Direito francês. — Sob a denominação geral de empréstimo de uso, o código civil compreende não apenas o empréstimo de uso propriamente dito, o comodato do direito romano, mas ainda uma outra convenção que tinha recebido nesta legislação o nome particular de precário, precarium. O precário era uma espécie de comodato no qual o mutuário era obrigado a restituir a coisa assim que aprouvesse ao proprietário exigir a sua restituição. No comodato, ao contrário, a restituição não podia ser exigida senão após o tempo ou o uso convencionado.
III. Obrigações. —
1° Obrigações do mutuário. —
1. O mutuário deve restituir, na época e nos locais convencionados, a coisa que lhe foi emprestada, tal como a recebeu, com os frutos e produtos que esta coisa pôde dar entre as suas mãos. Código civil, a. 1880.
2. Obrigado a restituir a coisa, o mutuário deve velar pela sua conservação. Ele deve, segundo o código, aplicar à execução desta obrigação todos os cuidados de um bom pai de família, isto é, de um proprietário zeloso e diligente. O mutuário, em princípio, não responde pelos casos fortuitos, mas é preciso que se trate desses casos fortuitos que não se pode prevenir, porque é impossível resistir-lhes e que se chamam por esta razão de casos de força maior. O mutuário responderia, assim, por um furto cometido sem violência, se tivesse podido evitar este furto guardando mais cuidadosamente a coisa. Ele responderia até mesmo pelos casos de força maior, se a coisa só tivesse sido exposta a eles por sua culpa. É assim, por exemplo, que o mutuário responderia pela perda, mesmo fortuita — como o dizem os textos romanos e com eles o código civil — se esta perda só tivesse ocorrido em consequência do emprego da coisa em um uso diferente daquele para o qual tinha sido emprestada. Tinha sido emprestada para a casa, por exemplo, o mutuário leva-a em viagem e ela cai nas mãos de salteadores. Do mesmo modo, posto em mora de restituir a coisa no tempo convencionado, o mutuário continua a servir-se dela. Se a coisa vem a perecer por caso fortuito, porque permaneceu entre as suas mãos, ele deverá o seu valor. O mutuário responderia ainda pelo dano da coisa emprestada, se tivesse podido garantir esta coisa contra ele, empregando a sua própria. Código civil, a. 1881, 1882.
Finalmente, o mutuário seria obrigado, até mesmo pelos casos fortuitos, se tivesse expressamente se encarregado disso no momento do contrato, ou se a coisa tivesse sido avaliada ao emprestá-la. Presumir-se-ia, neste último caso, que ficou entendido entre as partes que, em qualquer evento, o mutuário teria que restituir a coisa ou o seu valor. Código civil, a. 1883.
Note que, nestes diferentes casos, a obrigação de restituir, se a perda do objeto não é devida a uma culpa teológica, não se impõe antes da sentença do juiz. Tal é a opinião mais provável dos teólogos. Não parece, com efeito, que o legislador tenha querido conceder mais do que uma ação judicial em restituição ou em reparação de danos.
3. O mutuário não deve empregar a coisa senão para o uso para o qual ela foi emprestada e que se determina segundo a natureza e a destinação da coisa ou a convenção das partes. De outro modo, e se ele causou dano ao mutuante, deverá pagar perdas e danos, ao menos após a sentença do juiz.
2 Obrigações do mutuante — Em princípio, o empréstimo de uso obriga apenas o mutuário, que é obrigado imediatamente a conservar e a restituir a coisa emprestada. Mas pode acontecer que o mutuante se torne ele próprio o obrigado do mutuário, em consequência de certos fatos ulteriores e acidentais, tendo, contudo, a sua causa no contrato. É por isso que o empréstimo de uso é classificado entre os contratos sinalagmáticos imperfeitos.
Por outro lado, o empréstimo de uso é também um contrato de boa-fé, no sentido de que cabe aos juízes determinar ex æquo et bono com inteira liberdade a extensão das obrigações que cada parte pretendeu contrair. Resulta desta natureza particular do empréstimo de uso que o mutuante pode encontrar-se obrigado a várias obrigações em relação ao mutuário. Eis as principais:
1. Haveria dolo por parte do mutuante em exigir a restituição da coisa antes que o mutuário tivesse retirado desta coisa o uso convencionado. Tendo alguns intérpretes do direito romano querido estabelecer uma exceção a esta regra para o caso em que o próprio mutuante precisasse da coisa emprestada, a sua teoria passou para o art. 1889 do código civil. Mas este artigo exige que se trate de uma necessidade ocorrida após o empréstimo, premente e imprevista. Os juízes têm, aliás, um poder discricionário. Mesmo quando a coisa tenha sido emprestada para ser restituída à primeira requisição do mutuante, este não poderia reclamá-la, sem prazo e em momento inoportuno, de modo a causar um prejuízo considerável ao mutuário.
2. O mutuante é obrigado a indenizar o mutuário pelo dano que lhe causa pelo seu dolo. É assim que ele é responsável, como decidiam as leis romanas, quando emprestou conscientemente um barril estragado no qual o vinho do comodatário se alterou. Este prejuízo é, com efeito, a consequência direta do seu dolo. Código civil, a. 1891.
3. O mutuante deve reembolsar ao mutuário as despesas que este fez para a conservação da coisa e sem as quais esta coisa teria perecido. Mas é necessário, de acordo com o art. 1890 do código civil, que estas despesas tenham sido necessárias para a conservação da coisa, extraordinárias, e tão urgentes que o mutuário não tenha podido prevenir o mutuante. As despesas, que são a condição mesma do uso, permanecem naturalmente a cargo do mutuário.
Para assegurar a execução das obrigações das quais o mutuante pudesse assim encontrar-se obrigado para com ele, o mutuário tinha, no direito romano, quando ainda estava na posse da coisa, o direito de recusar-se a restituir esta coisa e o de retê-la consigo, de certa forma a título de penhor, até que a outra parte tivesse cumprido as suas obrigações. Haveria dolo, com efeito, por parte do mutuante, em pedir a restituição da coisa antes de ter satisfeito as suas próprias obrigações. Todavia, este direito de retenção não poderia ser exercido para créditos que não tivessem conexão, isto é, que não tivessem a sua causa no comodato. Estas decisões deveriam ainda ser dadas hoje.
«O mutuário, diz na verdade o art. 1885 do código civil, não pode reter a coisa por compensação do que o mutuante lhe deve.» Mas esta fórmula incompleta e demasiado geral, de que se serviu este artigo, parece dever ser interpretada no sentido de que o mutuário não pode reter a coisa por créditos que não tenham a sua causa no contrato.
Caillemer, Le contrat de prêt à Athènes, Paris, 1870; Dictionnaire des antiquités, de Daremberg et Saglio, t. I, p. 1403; Accarias, Précis de droit romain, t. II; Magny, Cours de droit romain, t. I; May, Éléments de droit romain, t. II.
Autor original: C. Antoine
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