BANQUEROUTE. — I. Generalidades. II. Condições da banquerrota simples. III. Condições da banquerrota fraudulenta. IV. Ação judicial.
I. GENERALIDADES. — O termo banquerrota provém do italiano banca rotta, banco rompido, balcão quebrado. Designa o estado do comerciante falido, ao qual são imputáveis atos de negligência, imprudência ou procedimentos fraudulentos. Como observa o Sr. Raynouard em seu relatório sobre a lei de 25 de maio de 1838: «A lei estigmatizou com o nome de banquerrota todos os atos pelos quais um comerciante se coloca na impossibilidade de honrar seus compromissos. Ela atinge com penas culpas cuja gravidade varia e que vão desde a imprudência, a negligência e a má conduta até o crime.»
Para submeter o devedor insolvente à jurisdição repressiva, foi necessário introduzir uma exceção ao direito comum. O devedor responde unicamente perante os tribunais civis e, quando por sua culpa ou mesmo por fraude, prejudicou os interesses de seus credores, não incorre em nenhuma responsabilidade penal. Em matéria civil, são interesses particulares que estão em questão, mas a jurisdição penal tem sobretudo em vista o bem comum da sociedade. E, portanto, quando um devedor particular é insolvente, não parece que a ordem pública seja gravemente comprometida pela ausência de repressão. O credor não tinha a liberdade de seus compromissos? Não se expôs voluntariamente a um perigo que poderia ter evitado? Não negligenciou imprudentemente as precauções necessárias, as garantias indispensáveis?
Ocorre de modo muito diferente quando o devedor é comerciante, pois, nesse caso, o bem público é especialmente atingido. O desenvolvimento das relações comerciais, estreitamente ligado à prosperidade pública, não é fundado na confiança? Os credores, para aplicar seu capital, não precisam de uma certa segurança garantida pela lei? Por outro lado, o comerciante, em virtude mesmo de sua profissão, provoca terceiros a tratar com ele. Eis por que o legislador age sabiamente ao submeter à repressão os comerciantes insolventes que, por imprudência, por culpa ou por fraude, comprometeram os interesses de seus credores.
A banquerrota supõe a falência; segue-se: 1° que o réu deve ser comerciante; 2° que deve estar em estado de cessação de pagamentos devidamente constatada. Examinemos mais de perto essas duas condições gerais da banquerrota.
1° Qualidade de comerciante. — A qualidade de comerciante sendo um elemento constitutivo da banquerrota, a jurisdição repressiva deverá sempre verificar sua existência; a ausência de decisão sobre esse ponto seria um motivo de cassação. Não é necessário, contudo, que o réu tenha assumido a qualidade de comerciante; basta que se entregue habitualmente a atos de comércio. Por exemplo, um notário que faz habitualmente um comércio de dinheiro e de títulos pode ser declarado em falência e incorrer, se for o caso, nas penas da banquerrota. Porque são juridicamente incapazes de realizar atos de comércio, não podem ser processados por banquerrota: 1° o menor que realizou operações comerciais sem estar regularmente autorizado; 2° a mulher casada que não foi autorizada; todavia, presume-se que teve a autorização necessária; portanto, cabe-lhe destruir essa presunção estabelecendo que não foi nem explícita nem tacitamente autorizada.
2° Cessação de pagamentos. — Não é necessário que a cessação de pagamentos tenha sido declarada pelo tribunal de comércio; em outros termos, a declaração de falência não constitui uma questão prejudicial ao procedimento de repressão. Trata-se, com efeito, unicamente de um fato que a jurisdição repressiva tem competência para apreciar, porque esse fato constitui um dos elementos do delito. A ausência de declaração de falência não constitui obstáculo à persecução: a ação pública — salvo exceção formal — sendo sempre independente da ação privada. Consequentemente, um comerciante pode ser condenado como banquerrotário: 1° embora o tribunal de comércio tenha decidido que não havia lugar para declará-lo em falência; 2° embora o julgamento declaratório tenha sido revogado; 3° embora tenha obtido a homologação de sua concordata.
II. CONDIÇÕES DA BANQUERROTA SIMPLES. — Nos termos do artigo 585 do código de comércio, é declarado banquerrotário simples todo comerciante falido que se encontra em um dos seguintes casos: 1° se suas despesas pessoais ou as despesas de sua casa forem julgadas excessivas; 2° se consumiu somas vultosas seja em operações de puro azar, seja em operações fictícias de Bolsa ou sobre mercadorias; 3° se, com a intenção de retardar sua falência, fez compras para revender abaixo do preço de mercado; se, com a mesma intenção, entregou-se a empréstimos, circulação de títulos ou outros meios ruinosos para obter fundos; 4° se, após a cessação de seus pagamentos, pagou um credor em prejuízo da massa.
O artigo 586 acrescenta: poderá ser declarado banquerrotário simples todo comerciante falido que se encontrar em um dos seguintes casos: 1° se contraiu por conta de outrem, sem receber valores em troca, compromissos julgados por demais consideráveis em relação à sua situação quando os contraiu; 2° se for novamente declarado em falência sem ter satisfeito as obrigações de uma precedente concordata; 3° se, sendo casado sob o regime dotal ou de separação de bens, não se conformou com os artigos 68 e 70 do código de comércio; 4° se, nos quinze dias a partir da cessação de seus pagamentos, não fez à secretaria a declaração exigida pelos artigos 438 e 439 do código de comércio modificados pela lei de 4 de março de 1889; ou se essa declaração não contém os nomes de todos os sócios solidários; 5° se, sem impedimento legítimo, não se apresentou em pessoa aos síndicos nos casos e nos prazos fixados, ou se, após ter obtido um salvo-conduto, não se reapresentou à justiça; 6° se não manteve livros ou não fez inventário exato; se esses livros ou inventário são incompletos ou irregularmente mantidos, ou se não oferecem sua verdadeira situação ativa e passiva, sem que, contudo, haja fraude.
Notar-se-á a diferença de redação dos dois artigos; o artigo 585 diz: «será declarado banquerrotário simples», o artigo 586 utiliza a expressão: poderá ser declarado. Essa diferença é importante.
O legislador quis que nos casos previstos pelo artigo 585 o delito seja declarado, independentemente de todas as circunstâncias da causa; se, ao contrário, trata-se de um fato compreendido no artigo 586, os magistrados podem levar em conta as diferentes circunstâncias e apreciar se há lugar ou não para condenar.
III. CONDIÇÕES DA BANQUERROTA FRAUDULENTA. — Aqui a culpa. por mais grave que seja, já não é suficiente; a fraude é sempre necessária. Por conseguinte, o júri não deve ser chamado apenas a decidir sobre a existência dos fatos de falência fraudulenta imputados ao réu, mas deve ainda pronunciar-se sobre a questão da boa-fé, elemento constitutivo da fraude. Nos termos do artigo 591 do Código de Comércio, é declarado falido fraudulento todo comerciante falido:
1° que subtraiu seus livros;
2° que desviou ou dissimulou uma parte de seu ativo;
3° que, seja em sua escrituração, seja por atos públicos ou compromissos sob assinatura privada, seja por seu balanço, reconheceu-se fraudulentamente devedor de somas que não devia.
Os agentes de câmbio e os corretores estão sujeitos a regras especiais. Com efeito, em tese geral, a falência não é para o comerciante um fato punível por si mesmo; ela não é senão um dos elementos constitutivos da falência. Trata-se de um agente de câmbio? Então o simples fato da falência, de acordo com o artigo 402 do Código Penal, constitui um crime, e o agente de câmbio é processado como falido. (Art. 89 do Código de Comércio.) Se houver falência simples, ele é punido com a pena de trabalhos forçados temporários; em caso de falência fraudulenta, a pena é a de trabalhos forçados perpétuos. (Código Penal, art. 404.)
A lei não se contenta em punir os falidos, ela assimila ainda à falência certos crimes ou delitos cometidos nas falências.
1° São condenados às penas da falência fraudulenta os indivíduos convictos de terem, no interesse do falido, subtraído, ocultado ou dissimulado todo ou parte de seus bens, móveis ou imóveis. (Código de Comércio, art. 593.)
2° O artigo 593 pune, com as penas da falência fraudulenta, os indivíduos convictos de terem apresentado fraudulentamente na falência e afirmado, seja em seu nome pessoal, seja por interposição de pessoas, créditos supostos. Não é necessário, aliás, que esta apresentação e esta afirmação tenham ocorrido no interesse do falido.
3° Enfim, são condenados como falidos fraudulentos os indivíduos que, exercendo o comércio sob o nome de outrem ou sob um nome suposto, tornam-se culpados dos fatos previstos pelo artigo 591. (Código de Comércio, art. 593.)
IV. AÇÃO JUDICIAL. — 1° Processos. — No direito comum, a ação é exclusivamente reservada ao Ministério Público, tendo os particulares apenas o direito de provocá-la mediante a apresentação de uma queixa. Eles podem, além disso, constituir-se parte civil; mas, seja que ajam por via acessória, seja que submetam diretamente a jurisdição repressiva, como a lei os autoriza a fazer em matéria correcional, sua ação tem sempre um caráter puramente privado. Contudo, o artigo 597 do Código de Comércio contém uma derrogação às regras ordinárias quando se trata de falência simples; ele reconhece, com efeito, o direito de processar não apenas ao Ministério Público, mas também aos síndicos devidamente autorizados para esse fim pela massa de credores e até mesmo por um credor agindo individualmente.
Embora pertença a vários, a ação não pode ser exercida senão uma única vez. Esta solução aplica-se igualmente ao caso em que a jurisdição repressiva não teria decidido sobre todos os fatos suscetíveis de serem imputados ao falido. Se, com efeito, a falência é complexa em seus elementos, ela não constitui, contudo, senão um delito único. Assim, as ações em falência simples e em falência fraudulenta sendo absolutamente distintas, a absolvição de uma não constitui obstáculo à introdução da outra, desde que a nova ação seja fundamentada em fatos diferentes daqueles que haviam motivado a primeira. Segundo as regras gerais do Código Penal, a falência simples, classificada entre os delitos, é da competência do tribunal correcional; a falência fraudulenta, sendo contada entre os crimes, é da competência do tribunal do júri.
2° Tentativa e cumplicidade. — A maior parte dos fatos que constituem a falência simples não admite nem tentativa nem cumplicidade. No que concerne à tentativa, a questão encontra-se claramente decidida pelo silêncio mesmo da lei. Em matéria de delitos, nunca há tentativa punível na ausência de uma disposição especial. (Art. 3 do Código Penal.) Quanto à cumplicidade, poder-se-ia, ao contrário, argumentar a partir do silêncio da lei para sustentar que ela é punível. (Art. 59 do Código Penal.) Não há aí senão uma aparência; na realidade, a lei pronunciou-se de maneira completa sobre a cumplicidade em matéria de falência no artigo 593 do Código de Comércio. Ora, este texto não prevê cumplicidade senão no caso da falência fraudulenta; ele afasta, portanto, no caso de falência simples, toda cumplicidade. Na falência fraudulenta, a tentativa é punível como o crime em si mesmo. (Art. 2 do Código Penal.) O artigo 593 do Código de Comércio admite como caso de cumplicidade de falência fraudulenta todos os casos definidos pelo artigo 60 do Código Penal; além disso, ele assimila aos cúmplices e pune com as penas editadas pelo art. 402 do Código Penal aqueles que nomeamos no parágrafo precedente.
3° Penas. — A pena da falência simples é a prisão por um ano no mínimo e dois anos no máximo. (Código Penal, art. 402.) Além disso, o tribunal deve ordenar a afixação da sentença e sua inserção nos jornais do distrito. (Código de Comércio, art. 584, 600, 42.) A pena editada para a falência fraudulenta é a de trabalhos forçados temporários. (Código Penal, art. 402.)
4° Despesas. — No caso da falência simples, as despesas ficam a cargo do Tesouro, se a ação for intentada pelo Ministério Público; se a ação for iniciada pelos síndicos, elas são suportadas pela massa de credores em caso de absolvição e pelo Tesouro em caso de condenação. Se a ação for movida a requerimento de um credor, este só suporta as despesas se houver absolvição; em caso de condenação, elas ficam a cargo do Tesouro. (Código de Comércio, art. 587, 588, 590.) Para a falência fraudulenta, as despesas do processo nunca podem ser levadas à conta da massa. Mas se um ou vários credores tiverem se constituído partes civis em seu nome pessoal, as despesas, em caso de absolvição, permanecem a seu cargo. (Código de Comércio, art.
5° Prescrição. — Como para os delitos de direito comum, a ação em falência simples prescreve em três anos; o prazo corre a partir do dia em que a infração foi cometida, se for posterior à data da cessação dos pagamentos. Quando, ao contrário, o fato delituoso for anterior à falência, a prescrição corre a partir da data da cessação dos pagamentos.
Para a falência fraudulenta, o prazo de prescrição é de dez anos, sendo o ponto de partida o mesmo que para a falência simples.
Lainé, Commentaire sur les faillites et banqueroutes, 1839; Saint-Néxent, Traité des faillites et banqueroutes, 3 vol., 1843; Boulay-Paty, Traité des faillites et banqueroutes, nova edição inteiramente refundida por M. Boileux, 2 vol., 1854; Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, 3ª ed., 2 vol., 1857; Mascarel, De la banqueroute (em direito francês), tese, Poitiers, 1878; Alauzet, Commentaire des faillites et banqueroutes, 2 vol., 1879; Closset, Réforme pratique. Livre III du code de commerce : des faillites et banqueroutes, 1879; Esnault, Traité des faillites et banqueroutes, 2ª ed., 1881; Bonnans, De la banqueroute (em departamento francês), tese, Toulouse, 1884; Chauveau, Faustin Hélie et Edmond Villey, Théorie du code pénal, 6 vol., 1888; Rousseau et Defert, Code annoté des liquidations judiciaires, des faillites et des banqueroutes, 1889; Larroque, Sayssenel et Dutruc, Formulaire général des faillites et banqueroutes, ou résumé pratique de législation, de jurisprudence et de doctrine, 5ª ed., atualizada e aumentada com um comentário teórico e prático da lei de 4 de março de 1889 sobre a liquidação judicial e a falência por parte do ministério público e da polícia judiciária, ver Banqueroute, 3ª ed., 3 vol., 1901.
Autor original: C. ANTOINE
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