HIPOTECA. I. Noção. II. Espécies. III. Efeitos. IV. Extinção.
I. Noção. A hipoteca forma, com a fiança, o penhor e a anticrese, aquilo que o direito chama «os contratos de garantia», isto é, os contratos destinados a garantir os credores contra a insolvência de seus devedores, dando-lhes uma «segurança» de reembolso. O patrimônio do devedor é a garantia do mutuante, mas essa garantia tornar-se-ia ilusória se o proprietário pudesse, fraudulentamente ou não, aliená-lo a seu bel-prazer e dispor do preço; pois, segundo o adágio jurídico, «tudo o que sai do patrimônio do devedor sai da garantia do credor». A garantia tornar-se-ia ainda ilusória, ao menos parcialmente, se o devedor acrescentasse indefinidamente dívidas a dívidas; então, com efeito, seus bens acabariam por representar apenas uma parte de seu passivo e, na sua venda, seus credores só poderiam receber uma porcentagem sobre o que lhes é devido: «os bens do devedor são a garantia comum de seus credores e o preço se distribui entre eles por contribuição». A hipoteca tem por fim proteger o credor contra essas duas surpresas.
A palavra hipoteca designava primitivamente um contrato pelo qual um devedor dava a seu credor, sem contudo entregá-la a ele, uma coisa em garantia de seu crédito; mais tarde, designou a própria coisa dada em garantia; hoje serve mais habitualmente para designar o direito conferido ao mutuante sobre o objeto hipotecado. Assim entendida, a hipoteca pode ser definida como uma garantia real que, sem desapossar atualmente o proprietário do bem hipotecado, permite ao credor apoderar-se dele no vencimento de seu crédito, para fazê-lo vender, em quaisquer mãos que se encontre, e fazer-se pagar sobre o preço, com preferência sobre os demais credores. Com a hipoteca, o credor não tem de temer o efeito das alienações consentidas por seu devedor, pois tem o direito de seguir a coisa hipotecada, isto é, de apreendê-la nas mãos dos terceiros que a detenham, ainda que a tenham adquirido sem fraude e por contrato oneroso. Não tem de temer tampouco ser pago apenas proporcionalmente, pois tem direito a ver seu crédito reembolsado antes de todos os dos credores não hipotecários ou dos credores que tomaram hipoteca depois dele. A hipoteca lhe confere o direito de preferência ao mesmo tempo que o direito de «sequela».
Em regra geral, só são suscetíveis de hipoteca os bens imóveis. Durante muito tempo, os bens móveis foram rigorosamente excluídos por nosso direito: dizia-se que «os móveis não têm sequela por hipoteca». Atualmente admitem-se algumas exceções: assim, a lei reconhece a hipoteca dos fundos de comércio, de certos produtos agrícolas etc. É inútil fazer notar que a hipoteca, sendo a simples garantia de um crédito, segue a sorte deste e não pode existir sem ele. Não poderia nem nascer antes dele nem sobreviver-lhe. Sua existência implica necessariamente a preexistência de um direito que ela serve para «assegurar».
A hipoteca, embora responda à mesma preocupação que o penhor e a anticrese, difere deles essencialmente. No penhor e na anticrese, o devedor é desapossado de sua coisa, entrega-a nas mãos de seu credor, que daí em diante a detém como garantia. Na hipoteca, conserva não somente a propriedade, mas ainda a posse do objeto que hipotecou; dele tem a disposição de fato e de direito. Somente no dia fixado para o reembolso é que o mutuante, se quiser ser pago, pode exigir que a garantia lhe seja entregue para fazê-la vender a fim de recuperar seus fundos.
Para que uma hipoteca seja válida e possa ter seus efeitos, não basta que seja consentida pelo devedor; é necessário que dela se faça inscrição em um registro mantido por funcionários especiais, chamados conservadores das hipotecas. Na inscrição devem constar o nome do credor, o nome do devedor e os bens que ele hipoteca, o montante e a época de seu crédito, o domicílio que ele elege na circunscrição do cartório de inscrição, a data e a natureza dos títulos que lhe conferem o direito de tomar hipoteca. Somente algumas hipotecas são dispensadas de inscrição; são as das mulheres casadas, dos menores, dos interditos e de certos credores privilegiados.
A hipoteca não é uma inovação do direito moderno; foi praticada na Antiguidade. Encontra-se em Atenas no século IV antes de nossa era e em Roma nos primeiros tempos do império. Vinda depois do penhor, da venda com cláusula de resgate e da alienação fiduciária, existiu simultaneamente com esses modos de garantia e jamais os suplantou completamente. Estabelecia-se por simples consentimento, podia recair sobre os móveis tanto quanto sobre os imóveis e, se nem sempre foi inteiramente oculta, ignoravam-se os meios de publicidade empregados em nossos dias para advertir os terceiros interessados de sua existência. Só tardiamente apareceu nos países ocidentais. Nossas mais antigas cartas, como os formulários da época merovíngia e da época carolíngia, ignoram-na absolutamente; falam apenas da constituição de penhor. Como a impignoratio sob suas diversas formas dava lugar a muitos abusos e que frequentemente só servia para dissimular culpáveis procedimentos usurários, os canonistas e os teólogos, combatendo-os sem descanso, contribuíram em larga medida para fazer penetrar insensivelmente na prática e adotar pelo direito a hipoteca romana, longamente esquecida. Ela reaparece no século sob a denominação obligatio bonorum; só bem mais tarde, no decurso do século XVI, retoma o seu nome antigo. Nessa época, pode ser estabelecida por ato privado tanto quanto por ato público, recair sobre os bens móveis como sobre os imóveis, ser geral ou permanecer oculta. Evolui assaz lentamente e só progressivamente chega à forma sob a qual, salvo algumas variantes, a encontramos em quase todos os códigos de nosso tempo.
II. Espécies. Uma hipoteca pode ser estabelecida pela vontade do proprietário devedor, ou nascer de estipulações da lei, ou resultar de uma sentença, seja de juízes, seja de árbitros; pode-se, pois, distinguir, colocando-se do ponto de vista de sua «fonte», três espécies de hipoteca: a hipoteca convencional, a hipoteca legal e a hipoteca judiciária.
1° A hipoteca convencional é um contrato acessório e solene pelo qual uma pessoa capaz de alienar empenha bens que lhe pertencem atualmente e que são especificados, para servir de garantia a uma obrigação determinada. Somente aquele a quem a lei reconhece a capacidade de vender pode validamente consentir e constituir uma hipoteca, e só pode deixá-la recair sobre os bens que tem o direito de vender, por conseguinte somente sobre o que é seu na qualidade de proprietário, de usufrutuário ou de enfiteuta. Toda hipoteca tomada em outras condições é anulável; será mesmo radicalmente nula e de pleno direito se se hipotecou um bem que não pertence ao devedor. Somente excepcionalmente e em alguns raros casos fixados pela lei é que se tem o direito de hipotecar bens futuros. O ato constitutivo de hipoteca deve ser passado perante tabelião ou, se for simplesmente sob assinatura privada, depositado em um cartório.
2° A hipoteca legal ou tácita é a que é estabelecida pela lei: o credor a possui de pleno direito, não tem nenhuma necessidade de fazê-la dar por uma convenção expressa. Assim, a mulher casada tem hipoteca sobre todos os bens de seu marido pelo montante de seu dote e dos acréscimos que lhe sobrevieram depois do casamento; os menores e os interditos, sobre os bens de seus tutores; o Estado, os municípios, os estabelecimentos públicos, sobre os bens de seus coletores e administradores-contabilistas. A lei não se contentou em criar essas hipotecas; estabeleceu hipotecas privilegiadas, isto é, hipotecas que, em vez de tomarem posição por ordem de data, passam à frente de outras que lhes são anteriores. Gozam de uma classificação de favor, de modo que aqueles que as possuem deverão ser pagos com preferência e antes dos outros sobre o preço do imóvel hipotecado, se esse imóvel for vendido. As principais hipotecas privilegiadas são as do vendedor, do coparticipante na partilha, dos arquitetos e empreiteiros.
3° A hipoteca judiciária é uma forma da hipoteca legal; segue, em virtude da lei, toda sentença que condena um devedor a desempenhar-se das obrigações que tem para com um credor. É tomada de pleno direito pelo simples fato de ser proferida a sentença; seu fim é assegurar da maneira mais eficaz a execução das decisões da justiça.
III. Efeitos. Os efeitos da hipoteca podem ser considerados em relação ao devedor, em relação aos outros credores e em relação ao terceiro adquirente do imóvel hipotecado. O proprietário de um bem hipotecado, como já foi dito, conserva o gozo dele como a propriedade, percebe os frutos e rendimentos, pode mesmo dá-lo ou vendê-lo, mas só pode legitimamente aliená-lo com a condição de satisfazer o credor a quem esse bem serve de garantia. O credor tem um direito real sobre o imóvel hipotecado, direito em virtude do qual, quando seu crédito vier a vencer, poderá, após intimação para pagar, mandá-lo penhorar e vender em leilão. Outrora o credor podia fazê-lo vender amigavelmente e a seu critério, como o devedor podia libertar-se «abandonando»-lho. Sobre esse ponto, o antigo direito foi completamente modificado.
Em relação aos outros credores, a hipoteca dá um direito de preferência. Se, quando vendidos, os bens do devedor não bastam para satisfazer todos os credores, os credores hipotecários passam antes dos não hipotecários; estes só chegam a participar na medida em que os hipotecários tenham sido integralmente reembolsados. Quando há vários credores hipotecários, tomam posição por ordem de antiguidade: prior tempore, potior jure. A antiguidade se determina não pela data do crédito nem mesmo pela do nascimento da hipoteca, mas pela de sua inscrição. É o dia da inscrição que dá posição ao credor. As hipotecas privilegiadas passam antes de qualquer outra: dão direito «de ser preferido aos outros credores, ainda que anteriores em hipoteca», como se exprime o código civil.
Em relação ao terceiro detentor do imóvel hipotecado, a hipoteca confere o direito de sequela.
O credor hipotecário pode seguir esse imóvel se foi alienado, fazê-lo penhorar e vender, no vencimento de seu crédito, em quaisquer mãos em que se encontre; e isso mesmo quando aquele que o detém o adquiriu regularmente e não lhe deve nada a ele. «Os credores que têm privilégio ou hipoteca inscritos sobre um imóvel seguem-no em quaisquer mãos que passe, para serem colocados ou pagos segundo a ordem de seus créditos ou inscrições.» Code civil, a. 2166. Nesse caso, o terceiro detentor tem de escolher entre pagar ele próprio, obrigar o devedor a pagar, purgar a hipoteca, deixar-se executar ou abandonar o bem comprado.
IV. Extinção. A hipoteca se extingue quando o devedor se libera, mas é preciso que se libere totalmente. Se há apenas uma liberação parcial, a hipoteca, que é indivisível, subsiste inteira para garantir o restante do crédito. Extingue-se ainda por renúncia do credor, que dá baixa da inscrição. A renúncia pode ser expressa ou tácita, mas o conservador das hipotecas só deve proceder ao cancelamento mediante a apresentação de uma baixa autêntica. Extingue-se igualmente por prescrição: quando o crédito está prescrito, a hipoteca desaparece; os privilégios e hipotecas extinguem-se pela extinção da obrigação principal. Code civil, a. 2180-2184. Extinguem-se também se o bem passou às mãos de um terceiro e não se os fez renovar antes da época em que se estabelece a prescrição da propriedade em favor do terceiro detentor. A hipoteca se extingue, enfim, pelo cumprimento das formalidades requeridas para purgar o imóvel que se adquire. O Código Civil enumera apenas esses quatro casos de extinção de hipoteca, mas poder-se-iam assinalar ainda outros, por exemplo, a destruição da coisa hipotecada, sua aquisição pelo credor hipotecário etc.
Tais são, em resumo, os princípios gerais formulados pelo direito sobre a questão tão complexa, tão espinhosa e contudo tão prática da hipoteca. Essas regras, inspiradas pela equidade e pela prudência, a teologia não faz nenhuma dificuldade em admiti-las; nossos moralistas as aceitaram e basearam nelas o seu ensinamento. Não somente se pode segui-las em segurança de consciência, mas seria perigoso afastar-se delas. De todas as garantias que se imaginaram em favor dos credores, a hipoteca, em sua forma atual, é incontestavelmente a mais aperfeiçoada: oferece todas as vantagens do penhor e da anticrese sem ter os graves inconvenientes deles; por isso tende cada vez mais a suplantá-los.
De Lugo, De justitia et jure, disp. XXXII, sect. II; Carrière, De contractibus, part. II, c. XIV, a. 3; Troplong, Hypothèques; Thécard, Du nantissement, des privilèges et hypothèques; Guillouard, Traité des privilèges et hypothèques.
L. Garriguet.
Autor original: L. Garriguet
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