DOMICÍLIO. — I. Definição. II. Desenvolvimento histórico da noção. III. O domicílio canônico. IV. O domicílio matrimonial. V. O domicílio de ordenação. VI. A origem. I. Definição. — É a sede legal de uma pessoa do ponto de vista da manifestação de sua atividade jurídica. A lei presume que o domiciliado se encontra nesse lugar para lhe permitir exercer seus direitos e exigir dele o cumprimento de suas obrigações. Cada legislação tem sua teoria do domicílio, pois, no vínculo legal que liga um indivíduo a um lugar do qual pode estar ausente, há uma larga parte de ficção exigida pelas necessidades sociais. É da concepção canônica do domicílio que iremos tratar com o leitor. Não nos será, aliás, possível fazê-lo sem tocar de passagem na questão do domicílio civil. II. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DA NOÇÃO. — Na origem da teoria encontramos a instituição romana que os canonistas acreditaram reproduzir fielmente quando constituíram seu sistema primitivo do domicílio, e cujos traços principais passaram, com efeito, ligeiramente deformados para a legislação da Igreja. O que os canonistas sobretudo perderam de vista foi o estreito parentesco do domicilium romano, que se esforçaram por adotar, com outra instituição da qual tomaram o nome sem o aplicar de modo algum à coisa que a palavra exprimia. Os canonistas, aliás, receberam esse erro dos glosadores do direito civil romano, que seguiram por muitíssimo tempo, por assim dizer passo a passo, na matéria que nos ocupa. Essa instituição romana é o origo, que é totalmente inexato fazer representar em nossa língua pela palavra « origem ». O origo romano é um vínculo de direito que liga um indivíduo a uma cidade determinada por todo um sistema de prerrogativas às quais não pode renunciar e de obrigações às quais não pode se furtar. Cf. para os detalhes nossa obra: Le domicile matrimonial, Paris, 1906, p. 11 e segs. O que resulta da leitura dos textos do direito romano é que o jus originis não é outra coisa senão o direito de cidade em uma cidade diferente de Roma. Nesta última, o jus originis dá a qualidade de civis por excelência, assim como a própria Roma é a Urbs. O nome de origo foi conservado a um vínculo de direito que originariamente não ligava a um território, mas à família, que é a verdadeira patria no sentido etimológico da palavra. Mas, tendo a patria se fixado em um lugar, uma cidade, esta última se tornou a pequena pátria que constitui cada cidade romana. Se o direito de cidade não tivesse trazido senão prerrogativas, é provável que as cidades antigas jamais teriam comunicado aos não cidadãos que vinham ali se fixar nenhuma das vantagens do cidadão. Mas este último tinha de suportar pesados encargos e, como os estrangeiros estabelecidos de maneira estável na patria gozavam, senão de direito, ao menos de fato, de certas vantagens, pareceu equitativo sujeitá-los a certas obrigações. Ligaram-nos, pois, à cidade por um vínculo de direito análogo ao origo. Esse vínculo é o domicilium. O domicílio é, portanto, originariamente um sucedâneo, um duplicado, do direito de cidade. O incola ou domiciliado está em casa na cidade, mas não a ponto, contudo, de deixar de estar ao mesmo tempo em casa do originário. Quanto àquele que não tem em uma cidade nem origo nem domicilium, é um advena. Distinguir o incola do advena é, para a cidade e para o próprio não cidadão, de soberana importância do ponto de vista dos encargos públicos, da competência dos tribunais, da legislação que será aplicada em matéria de comércio, de casamento etc. Será por um ato público da autoridade civil ou familiar que se adquirirá o domicílio? Não. Isso ocorre apenas para o origo, que é concedido em consequência de uma modificação no ser jurídico do novo cidadão, pela adoção ou pela adleção. Mas para o domiciliado é uma situação de fato que cria o estado de direito. E o fato que domina todos os outros é a intenção de se fixar permanentemente em uma cidade. O ato exterior que manifestará mais claramente essa disposição íntima será a instalação estável. In eodem loco singulos habere domicilium non ambigitur, ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constituit, unde rursus non discessurus, si nihil avocet, unde cum profectus est, peregrinari videtur, quod si rediit, peregrinari jam destitit. L. 7, X, I, 30. Encontramos quanto ao fundo essa concepção tanto no direito canônico quanto no direito francês, embora com nuances. A instalação estável, aliás, não é senão a prova normal prevista pelo direito romano, que tem grande cuidado de excluir como insuficientes outros fatos que se poderiam tomar por manifestações incontestáveis da intenção de se fixar, geradora do domicílio. A lei declara ineficazes como prova da intenção: a declaração, a aquisição de um bem fundiário no solo da cidade, a aquisição mesmo de um cargo de decurião; a residência de fato, enfim, só dá presunções, e o Código Justiniano exige do estudante a residência de dez anos no lugar de seus estudos para que possa esperar ali fazer-se reconhecer um domicílio. A razão pela qual ele reside ali é, com efeito, temporária por sua natureza, e a presunção de intenção perpetuo manendi não pode resultar desse fato. As aparências vão antes em sentido contrário. Ora, mais uma vez, é a intenção que é tudo nesta matéria. A prova disso é que, em certos casos em que a intenção se manifesta de outra maneira que não pela instalação definitiva, a lei não exige a prova normal da instalação. Sem dúvida são situações excepcionais, e, como toda exceção é strictissimae interpretationis, não se pode estender esta aos casos não previstos limitativamente pelo direito. A intenção de aceitar alguém como esposo supõe a de habitar com ele, e a mulher que se casa pelas justae nuptiae toma o domicílio do marido antes mesmo de se ter instalado efetivamente em seu lar. Os textos excluem com cuidado a noiva da exceção. O soldado domiciliado no lugar onde serve guarda o domicílio em seu país, se ali conservou bens. O mesmo se dá com o degredado, pelo menos em certos casos. O filho de família parece bem ter domicílio de direito na casa de seu pai até o momento em que usa da faculdade que a lei lhe reconhece de escolher um domicílio pessoal, mas a lei romana é muda a esse respeito. A limitação das funções do tutor à administração do patrimônio, o que exclui a guarda e a educação do pupilo, não permite, na ausência de texto, supor que este último tivesse de direito domicílio na casa do tutor. Acrescente-se a isso que o origo ou direito de cidade podia ser múltiplo. Não repugna, portanto, que o domicílio, duplicado do direito de cidade, ligue o mesmo indivíduo a várias cidades. E, de fato, quando um personagem tinha várias instalações definitivas em diferentes cidades, acabou-se por admitir que tinha vários domicílios. Era aliás lógico, pois manifestava com isso várias intenções perpetuo manendi. O domicílio se perdia pela cessação da intenção que o havia criado, o que se manifestava pelo abandono material da instalação, prova normal da intenção de permanecer. Aquele que assim perdia seu domicílio ficava sem domicílio até que constituísse outro. Essas sutilezas não podiam entrar no espírito dos invasores do mundo romano, e as leges romanae barbarorum testemunham um esquecimento completo desses princípios. A raça e a habitação de fato, eis tudo o que governa a legislação, mesmo romana de nome, até o renascimento do direito romano no início do século XII. Constrói-se então uma teoria nova, que seus autores estimam ser puramente conforme aos textos que comentam. Os glosadores não suspeitam do que era o origo romano. Para Acúrsio, as palavras incola e civis são praticamente sinônimas. O origo é uma espécie no gênero domicílio. O domicílio de origem é aquele que se adquiriu pelo nascimento, porque o pai ali estava domiciliado. Se se nasceu per accidens fora do lugar onde o pai estava domiciliado, é o lugar onde o pai nasceu que fixa o domicílio de origem, e isso ainda que o pai tivesse nascido ali também per accidens, pois não se pode proceder in infinitum e buscar seu domicílio de origem até o paraíso terrestre. Conclusão: como é preciso mesmo assim ter nascido em algum lugar de um pai que ele próprio fez sua entrada no mundo em um lugar determinado, e como o origo é um domicílio, não se pode estar sem domicílio. A essa deformação da noção romana os glosadores acrescentam ainda outra. Aproximam a teoria do domicílio da teoria da posse. Esta última, para eles, nasce pela detenção material do objeto e animus dominii. No domicílio, veem uma espécie do gênero posse. A intenção perpetuo manendi constitui o animus, e a instalação, o corpus. A prova normal da intenção é elevada, em sua teoria do domicílio, à categoria de elemento constitutivo. Presume-se que o pseudodomicílio de origem persista até que se faça a prova da constituição de um novo. — Enfim, o texto do direito romano que recusava o caráter definitivo à instalação do estudante no lugar de seus estudos, antes de decorridos dez anos, é aplicado pelos glosadores a todo mundo. Bem se pode fazer um estágio de dez anos como simples residente antes de se tornar domiciliado, já que não se é vagus por isso. O domicílio de origem não persiste, sempre pronto a acolher aquele que não tem domicílio pessoal? III. O DOMICÍLIO CANÔNICO. — Cumpre dizer, em louvor dos canonistas da mesma época, muito intimamente aparentados contudo com os juristas, que não os seguiram em todos os seus erros, ao menos em teoria. Admitem, contudo, a generalização da presunção decenal na glosa do Decreto. Todavia não se trata disso na glosa das Decretais, nem tampouco do pseudodomicílio de origem, nem da teoria do animus e do corpus. Mas o domicílio de origem reaparece no Sexto e em sua glosa, bem como a presunção decenal. A partir desse momento, os canonistas seguem os juristas, evoluindo com eles. O domicílio de origem se tornará, tanto para uns como para outros, o domicílio de habitação do pai no momento do nascimento de seu filho. Fagnan, no século XVII, tenta reagir contra a importância exagerada que se dá ao corpus, mas não deterá uma evolução que devia culminar na predominância desse elemento, que, ultimamente, na constituição Ne temere, se tornou o único elemento constitutivo do domicílio matrimonial. O que importa notar é que o domicílio geral do direito canônico jamais foi definido ex professo pelos cânones. Os decretalistas e seus sucessores adotaram a noção do direito civil sem se dar ao trabalho de formulá-la. Quando muito, encontram-se nos documentos legislativos da Igreja alguns traços esparsos, até o momento em que o concílio de Trento obriga a precisões. Mas o que permanece nas decretais tem sempre força de lei, salvo ab-rogação legislativa posterior, e a doutrina das decretais concorda demasiado com a teoria dos juristas de Bolonha para que se possa definir o domicílio geral tal como o admite a Igreja em outros termos que não estes: Domicilium est habitatio in loco cum animo ibi perpetuo manendi si nihil avocet. Eis os traços essenciais do domicílio canônico: constitui-se pela realização simultânea dos dois elementos e não se perde depois senão se o corpus e o animus deixarem ambos de existir em determinado momento. Eu me transporto e me instalo em um lugar; seja no momento de minha instalação, seja em outro momento de minha estada, tenho a intenção perpetuo manendi si nihil avocet, torno-me domiciliado. A partir desse momento, permanecerei domiciliado enquanto um dos dois elementos permanecer realizado. Poderei deixar momentaneamente meu domicílio sem o perder, desde que não o tenha abandonado sem espírito de retorno. As circunstâncias poderão me fazer perder a intenção de permanecer, mas só perderei meu domicílio no momento de minha partida efetiva. Segundo a regra de direito: Omnis res per quascumque causas nascitur per easdem dissolvitur, será preciso que eu perca ao mesmo tempo o animus e o corpus para que meu domicílio cesse, assim como me foi necessário reunir os dois elementos em determinado momento para que o domicílio nascesse, e precisamente naquele momento. Já notamos que o corpus, aquele dos dois elementos que se manifesta mais claramente, tende a tornar-se preponderante no foro externo. O leitor compreendeu que nenhuma residência de fato sem intenção de permanecer é diretamente geradora do domicílio. Uma instalação ocasional é sem eficácia, porque o animus não a acompanha. Da mesma forma, a ausência não definitiva que deixa subsistir o animus não atinge em nada o domicílio. Pode-se adquirir domicílio sem residência prévia, sem estágio, contanto que a intenção exista no momento em que se instala. A habitação decenal que os juristas exigiam no momento da formação de sua teoria já não tem lugar como elemento necessário na teoria canônica do domicílio geral. Realizada, ela constitui sem dúvida alguma uma forte presunção da existência da intentio perpetuo manendi, mas já não se impõe. A intentio perpetuo manendi é a de permanecer ali indefinidamente, si nihil avocet, isto é, até nova ordem. Ela não implica um voto de estabilidade, uma vontade muito firme de jamais partir aconteça o que acontecer. Não é incompatível com a ideia de que uma partida é possível, mas não poderia se conciliar com a certeza de efetuar um dia uma mudança, seja a época da mudança prevista ou não. O direito canônico admite, como consequência, a possibilidade de vários domicílios no caso de existirem várias instalações definitivas, ocupadas pela mesma pessoa, com a intenção de jamais deixar definitivamente aquela em que não reside de fato. O exemplo do domicílio de cidade e do domicílio de campo é clássico. O direito canônico admite também que se esteja sem domicílio. Pode-se, com efeito, conceber que alguém deixe seu domicílio sem espírito de retorno e ainda não tenha constituído domicílio em outro lugar. Está a caminho de se instalar, ou então sua instalação na nova residência tem apenas caráter ocasional. Mas essa situação anormal não se presume; é preciso estabelecê-la claramente contra a presunção que resulta da existência de um domicílio anterior. É, com efeito, mais difícil provar que um domicílio deixou de existir do que estabelecer que jamais foi realizado.
Deduz-se, com efeito, a existência do animus a partir do conjunto dos fatos exteriores, uma vez que não se pode atingir diretamente as intenções. Ora, a existência de um domicílio anterior, unida à ausência de intenção de se fixar em outro lugar, cria uma dúvida séria no sentido da permanência do antigo animus e, por conseguinte, do antigo domicílio. Essa presunção pode, aliás, cair diante da prova de que o antigo domicílio deixou de reter aquele que o abandonou. Enfim, o direito canônico admite o domicílio de direito (necessarium, fictum). O direito romano estabelecia uma lista limitativa desses domicílios. No direito canônico, eles constituem também uma categoria de exceções, mas os canonistas não se consideram vinculados pela lei romana. É às legislações modernas que perguntam quais são os domicílios de direito da mulher casada, do filho de família, do pupilo, do funcionário, etc. Mas é preciso notar que o domicílio de direito pode persistir depois que a lei deixou de impô-lo. Torna-se então um domicílio de fato e, por exemplo, o filho de família, tornado maior, só pode perder o domicílio de família pela perda do corpus e do animus. Como a lei canônica admite a pluralidade de domicílios, será difícil ao filho maior, mesmo que tenha constituído em outro lugar um domicílio pessoal, ter conservado o espírito de retorno ao domicílio familiar e, por consequência, um domicílio de fato onde outrora estava seu domicílio de direito. O decreto Ne temere diminuiu muito o interesse prático dessas situações um tanto complicadas. Não queremos, portanto, deter-nos em detalhá-las. Mas, para discutir a validade dos casamentos contraídos sob o regime do decreto Tametsi, ainda será necessário, durante muitos anos, não as ignorar, e remetemos o leitor à nossa obra sobre o Domicílio matrimonial. Uma observação, porém, que tem sua importância. O domicílio é definido pelos antigos romanistas como pelos canonistas: habitatio in loco. Qual é esse locus? Para os antigos romanos, era o território da cidade, uma vez que o domicilium não é senão uma comunicação dos direitos e obrigações dos cidadãos. Para os glosadores, que confundem civis e incola, origo e domicílio, é a cidade. Para Bonifácio VIII, can. Is qui habet, De sepulturis, in 6°, é a localidade, civitas, cidade episcopal, ou castrum, cidade não episcopal. O lugar não é, portanto, em princípio, nem a paróquia nem a diocese, mas a localidade. Localidade, esse é, pois, o sentido que se deve atribuir à palavra locus na definição do domicílio canônico que citamos: habitatio in loco. Mas importa notar que o domicílio geral não é, no direito canônico mais do que no direito civil, exclusivo de domicílios especiais relativos a assuntos de ordem particular. O vínculo de direito que me liga a uma localidade por meu domicílio geral me relaciona, por consequência, a outras circunscrições, de modo que o locus domicilii deve ser estendido ou restringido em função dos atos que pretendo praticar ou que a lei exige de mim. Estou domiciliado numa localidade, mas ao mesmo tempo na jurisdição de tal tribunal de primeira instância e de tal corte de apelação, em tal jurisdição acadêmica, em tal subdivisão militar. Conforme a natureza do ato que eu tiver de praticar, a autoridade competente fará abstração, na questão do domicílio, de tudo o que não lhe interessa. A localidade em que habito pode ser subdividida em circunscrições administrativas, judiciárias ou outras, e em Paris, por exemplo, para os assuntos municipais estou domiciliado num distrito (arrondissement) e, do ponto de vista judiciário, numa justiça de paz, e em minhas relações com o fisco, num distrito de arrecadação. O mesmo se dá na Igreja, e se o domicílio geral de um cristão deve ser definido como indicamos, há atos que o ligam a uma autoridade cuja competência se estende a circunscrições mais amplas ou menos amplas que a localidade: a diocese ou a paróquia.
IV. O DOMICÍLIO MATRIMONIAL. — Define-se: habitatio in parochia cum intentione ibi perpetuo manendi, si nihil avocet. Cf. Gasparri, De matrimonio. O locus encontra-se aqui precisado no sentido paroquial. E, com efeito, desde Bonifácio VIII, interveio um texto legislativo que fez do casamento um ato paroquial. É o célebre decreto Tametsi, promulgado pelo concílio de Trento, sess. XXIV, De ref. Qui aliter quam præsente parocho vel alio sacerdote de ipsius parochi vel ordinarii licentia et duobus vel tribus testibus matrimonium contrahere attentabunt, eos sancta synodus ad sic contrahendum omnino inhabiles reddit. O casamento é, pois, um ato da competência do pároco. Ora, a jurisdição do pároco só se estende aos paroquianos, e o locus do domicílio matrimonial, considerado em função de um ato paroquial, será a paróquia. Quando o domiciliado in civitate vel castro quiser contrair matrimônio, só poderá fazê-lo perante um pároco, e este só será competente se aquele que deseja contrair matrimônio tiver domicílio in parochia. Quando houver apenas uma paróquia na localidade, o lugar do domicílio geral se confundirá com o do domicílio matrimonial, de modo que não será preciso ocupar-se do primeiro em matéria matrimonial; no caso contrário, tampouco se atenderá a ele, pois só o pároco é competente. A prática, portanto, fez perder completamente de vista a existência do domicílio na localidade, a ponto de vários canonistas, esquecendo os textos legislativos que o estabelecem e não percebendo que nenhuma lei posterior trouxe modificação ao direito, negarem sua existência, seguindo d'Annibale, Summula, t. I, n. 88, nota 8. Seja como for, os canonistas aplicam ao domicílio matrimonial in parochia todas as regras concernentes ao domicílio geral que indicamos no parágrafo precedente. Os dois elementos, corpus e animus, são exigidos para sua constituição e bastam, sem que se exija residência prévia, etc. As expressões corpus e animus, aliás, já não são ligadas pelos canonistas à teoria geral da posse. Mas uma tendência se desenha cada vez mais no sentido de conceder importância preponderante ao corpus. Animus, diz o cardeal Gasparri, debet exterius manifestari, ut Ecclesia de eo certior fiat, secus domicilium nec in foro interno contrahitur. Pode-se ter dois domicílios em duas paróquias diferentes, ou encontrar-se sem domicílio em nenhuma paróquia. Mas logo surgiu uma necessidade prática. Seria preciso, então, que o cristão, residindo numa paróquia diversa da de seu domicílio, empreendesse uma longa viagem para ir contrair matrimônio perante o pároco desse domicílio? Sabemos, com efeito, quão tenaz é o domicílio. Se, ao deixá-lo materialmente, não se abandonou todo espírito de retorno, ele persiste, e se não se está no caso, sempre excepcional, do duplo domicílio, acontece frequentemente que o lugar onde se habita há muito tempo, onde se tem interesses graves, não seja por isso o de um segundo domicílio. A dificuldade não era nova. Os decretos de Latrão, que obrigavam todo cristão de um e de outro sexo à confissão anual ao próprio pároco e à comunhão pascal na paróquia, haviam tornado necessária uma certa tolerância por parte da autoridade eclesiástica. Aplicando essa diretriz à matéria matrimonial, chegou-se a precisar a teoria do quase-domicílio, concedendo a qualidade de paroquiano a certas categorias de não domiciliados. Não nos cabe aqui descrever pormenorizadamente a evolução de uma instituição que em breve não será mais que uma lembrança. Já o fizemos alhures, e remetemos ao nosso trabalho aqueles que tiverem de resolver dificuldades relativas aos casamentos contraídos sob o império da legislação a que o decreto Ne temere acaba de pôr fim. Baste-nos dar o decreto do Santo Ofício (7 de junho de 1867), que formulou o último estado do direito: Ad contrahendum quasi-domicilium, duo hæc simul requiruntur : habitatio nempe in eo loco ubi matrimonium contrahitur, atque animus ibidem permanendi per majorem anni partem. Este texto estabelece um paralelismo perfeito entre o quase-domicílio e o domicílio. De ambos os lados, são necessários o animus e o corpus. A única diferença é que aqui o animus perpetuo manendi é substituído pelo animus permanendi per majorem anni partem. É o caso do estudante que vem a uma cidade universitária para um ano de estudos, de um criado contratado por ano, daquele que fez um contrato de locação por mais de seis meses, do funcionário revogável ou suscetível de promoção, de remoção, contanto que não tenha a certeza de deixar seu posto antes de seis meses, etc. Em certos casos, será fácil estabelecer a intentio manendi per majorem anni partem. Os exemplos que acabamos de dar são a prova disso. Nos casos mais difíceis, o decreto do Santo Ofício consagra uma presunção de direito formulada por Bento XIV. O fato da habitação durante um mês constituirá uma presunção juris, mas não é de jure, e pode cair diante de prova em contrário. O texto do Código Civil (art. 74): «O domicílio quanto ao casamento estabelece-se por seis meses de habitação contínua no mesmo município» colocava um grande número de franceses no caso de invocar superabundantemente essa presunção, quando os limites do município e da paróquia coincidiam. Mas a lei civil só atende ao corpus, habitação de fato durante seis meses, e a lei canônica só considerava a habitação de fato durante um mês como uma presunção do animus. Os estatutos diocesanos de vários dioceses da França, que consideravam estabelecido o quase-domicílio sempre que os seis meses de residência efetiva exigidos pela lei civil se realizassem, conduziram, portanto, à celebração de bastantes casamentos nulos. Mas, já o dissemos, a tendência a conceder cada vez mais importância ao elemento material manifestava-se entre os canonistas, guiados pelas necessidades da prática. Chegara-se a conceder, por indultos, não só a dioceses, mas a regiões consideráveis, uma presunção não apenas juris, mas ainda de jure, no caso de residência prolongada de fato durante seis meses e até mesmo simplesmente durante um mês. Os casamentos contraídos nos Estados Unidos e em Paris estavam submetidos a essa disciplina, quando surgiu o decreto Ne temere, de 2 de agosto de 1907, posto em vigor a partir do dia de Páscoa de 1908. Todos os canonistas liam o decreto Tametsi como se o concílio tivesse escrito præsente proprio parocho. O decreto Ne temere declara que todo casamento, celebrado por qualquer pároco em seu território paroquial, será válido. Para a boa ordem, cada um deverá casar-se perante seu pároco. Mas, se alguém se torna culpado de uma transgressão nesse ponto, a nulidade do casamento não será a consequência dessa falta. Não haverá sequer nenhuma falta se, em vez de se casar perante o pároco de seu domicílio, alguém contrair matrimônio na presença do pároco da paróquia onde reside de fato há um mês, abstração feita de qualquer intenção de ali permanecer por mais tempo. A questão do domicílio já não tem, portanto, nenhuma importância do ponto de vista da validade dos casamentos. Todos os nubentes contraem, pois, validamente matrimônio perante qualquer pároco, como outrora podiam fazer os vagi. Foi principalmente a propósito destes últimos que a questão do domicílio in civitate, isto é, na localidade com várias paróquias, apresentava grande interesse. É vagus aquele que não tem domicílio algum. Se o domicílio in civitate conservou seu valor jurídico, para tornar-se vagus será preciso ter deixado, sem espírito de retorno, não apenas toda paróquia, de Paris por exemplo, mas ainda a própria cidade. Ora, podia apresentar-se o caso de um indivíduo que deixasse Paris por algum tempo, conservando, por conseguinte, o animus no que dizia respeito a Paris, mas abandonando definitivamente o apartamento que era o vínculo material que o ligava a determinada paróquia, muito decidido a jamais voltar a esse apartamento, sem se ligar nem à paróquia que acabava de deixar nem a nenhuma outra, sem fazer nenhum projeto para sua instalação futura. Do ponto de vista paroquial, esse indivíduo não se liga a nenhum locus. Será, porém, vagus? Se o domicílio in civitate carece de valor canônico, esse homem é vagus. Se o domicílio na localidade, tal como o entendia Bonifácio VIII, jamais foi legislativamente ab-rogado, como nos parece certo, aquele de quem falamos, não tendo perdido a intenção de voltar a Paris, terá conservado domicílio em Paris, sem ter domicílio em nenhuma paróquia. E, como de fato toda a cidade de Paris está na mesma diocese, o arcebispo será competente para assistir ao seu casamento, por si mesmo ou por seus delegados. Tendo conservado seu domicílio geral in civitate, à falta de domicílio matrimonial in parochia, ele não poderia ser considerado vagus, nem poderia contrair matrimônio como tal perante qualquer pároco do universo. Para a validade dos casamentos contraídos antes da entrada em vigor do decreto Ne temere, essas considerações têm seu valor prático.
V. O DOMICÍLIO DE ORDENAÇÃO. — Todos sabem que quatro bispos podem ser competentes para conferir as ordens a um sujeito. O prelado ordenante pode ser o bispo próprio ratione originis, domicilii, beneficii ou familiaritatis. O domicílio de que aqui se trata é o domicílio geral, alicujus in aliquo pago, vel oppido, vel civitate, in quo sibi propositum habeat perpetuo manere. Poderá acontecer que os limites da localidade se confundam com os de uma paróquia, pois em muitos lugares só há uma. Em todo caso, a localidade se encontrará numa diocese, e o bispo competente ratione domicilii será o dessa diocese. A simples habitação, o quase-domicílio, seriam insuficientes, mesmo que acompanhados da intenção de jamais deixar a diocese. Cf. Many, Prælectiones de sacra ordinatione, n. 33. A matéria é regulada pela bula Speculatores de Inocêncio XII, do primeiro das nonas de novembro de 1694. Eis o texto: Subditus autem ratione domicilii ad effectum suscipiendi ordines, is dumtaxat censeatur, qui, licet alibi natus fuerit, illud tamen adeo stabiliter constituerit in aliquo loco ut, vel per decennium saltem in eo habitando, vel majorem rerum ac bonorum suorum partem cum instructis ædibus in locum hujusmodi transferendo, ibidem insuper per aliquod considerabile tempus commorando, satis superque suum perpetuo ibidem permanendi animum demonstraverit, et nihilominus ulterius utroque casu se vere et realiter animum hujusmodi habere jurejurando confirmet.
A leitura deste documento estabelece, sem sombra de dúvida, que o papa exige aqui provas do domicílio mais peremptórias do que nos casos ordinários, sem dúvida por causa da gravidade particular da matéria e da facilidade com que poderiam surgir conflitos entre bispos. Mas ao mesmo tempo constata-se que a bula Speculatores não supõe outra noção de domicílio que não a que indicamos. A intentio perpetuo manendi é exigida. A instalação também, mas essa prova exterior do animus deve ser fornecida em condições particulares de seriedade e deve ser acompanhada de um juramento. O locus não é especificado de outro modo, quando era tão fácil ao papa substituir a fórmula usual por in diocesi, se tivesse querido afastar-se nesse ponto do direito comum. Como, aliás, a matéria não é paroquial, é preciso voltar à teoria geral. Encontrando-se toda localidade de fato num território submetido à jurisdição episcopal (ou quase episcopal), o objetivo será atingido. Mas passemos ao que é específico e faz do domicílio de ordenação um domicilium qualificatum, como dizem os canonistas. A lei romana jamais se atinha à declaração para estabelecer a realidade da intentio perpetuo manendi, e esse elemento jamais entrara em linha de conta para fazer prova. A bula Speculatores atribui-lhe certa importância, contanto que o juramento venha reforçar o valor da declaração de que o interessado tem realmente, hic et nunc, vere et realiter, animus perpetuo manendi. A instalação ou corpus deve apresentar caracteres particularmente nítidos de estabilidade. De direito comum, já o vimos, nenhum estágio é necessário para a constituição do domicílio. A intenção e a instalação concomitantes estabelecem o domicílio desde o primeiro momento em que se realizam. Quando se trata de ordenação, um domicílio adquirido dessa forma, e suficiente para todos os demais atos, não poderá dar ao bispo a competência necessária. O juramento estabelecerá peremptoriamente o animus, mas o corpus só será adquirido por uma residência bastante prolongada, e anterior a toda ordenação. Há duas hipóteses. Ou o domiciliado terá transportado para a localidade majorem bonorum suorum partem, instructis ædibus, ou não o terá feito. Neste último caso, será preciso que esteja estabelecido de fato há dez anos, e vemos aqui reaparecer a presunção decenal do domicílio dos estudantes, estabelecida pelo direito romano e estendida pelos juristas de Bolonha a todas as mudanças de domicílio. Mas essa presunção decenal tornou-se prova peremptória na bula Speculatores. A prova peremptória existiria, no entanto, após uma residência efetiva menos prolongada, no caso de o ordinando ter transferido majorem partem bonorum ac rerum e se ter transportado ele mesmo, não para qualquer lugar, para um hotel por exemplo, mas para uma instalação pessoal, quer a casa tivesse sido comprada, quer simplesmente alugada. Esse conceito do corpus parece coincidir bastante bem, a ponto de podermos tomar-lhe emprestada a fórmula, com o de nosso Código Civil, no artigo 102, assim concebido: «O domicílio de todo francês é no lugar onde tem seu principal estabelecimento.» De modo que poderíamos resumir em francês as prescrições da bula Speculatores nos seguintes termos: O domicílio de ordenação estabelece-se pelo fato de uma residência contínua durante dez anos numa localidade da diocese; o prazo seria reduzido no caso de o ordinando ter numa localidade da diocese seu principal estabelecimento. Em todo caso, deve afirmar sob juramento sua intenção de permanecer.
A bula Speculatores não determina o prazo exigido no caso de o interessado ter transportado seu principal estabelecimento para uma localidade da diocese. Comumente os canonistas entendem que três anos bastam, por assimilação dessa espécie ao caso vizinho previsto pelo concílio de Trento, c. IX, sess. XXIII, De reform., onde se trata do bispo competente ratione familiaritatis.
Mas frequentemente nos encontraremos diante de um ordinando menor. É, com efeito, desde a primeira tonsura que o futuro clérigo deve escolher seu ordenante entre os bispos aos quais o direito o autoriza a dirigir-se. Frequentemente, pois, ele não terá outro domicílio senão o de seu pai ou de seu tutor. É então esse domicílio cuja estabilidade deverá ser estabelecida com o farto conjunto de provas que exige a bula Speculatores; aquele que comunica seu domicílio ao ordinando deverá prestar o juramento e estabelecer sua estabilidade antecedente pela permanência de três anos ou de dez anos, conforme tenha ou não tenha seu principal estabelecimento numa localidade da diocese.
Notemos, para terminar, que, admitindo o direito canônico, à semelhança do direito romano, a pluralidade de domicílios, nada impede admiti-la também em matéria de ordenação, contanto que as condições exigidas se encontrem realizadas em várias localidades pertencentes a dioceses diferentes. Ora, isso é possível. Um ordinando pode muito bem ter, por exemplo, um domicílio em Paris, onde reside no inverno, e uma casa de campo, onde passa o verão, na diocese de Versalhes. Essa situação pode muito bem durar há dez anos, e ele pode estar disposto a fazê-la durar perpetuo, si nihil avocet. Poderá, portanto, fazer prova de sua estabilidade nas duas dioceses e nelas prestar o juramento exigido. Mais ainda, pode acontecer que, numa das duas dioceses, tenha seu principal estabelecimento, e então, nessa diocese, poderá estabelecer sua estabilidade por uma simples habitação de três anos. A única pretensão inadmissível seria a do ordinando que pretendesse estabelecer sua estabilidade em ambas apenas por uma permanência de três anos. Não se pode, com efeito, ter dois principais estabelecimentos para onde se tivesse transportado majorem partem rerum suarum.
Digamos desde já que essa matéria tem pouca aplicação prática na França, onde o costume é recorrer, para a ordenação, apenas ao bispo competente ratione originis, a quem se pedem cartas de excorporação quando se quer vincular-se a uma diocese para a qual se transportou o domicílio. Mas nada obriga os bispos a seguir esse costume.
VI. A origem. — A própria noção de origem, tal como a define a bula Speculatores, está por demais aparentada com a matéria domiciliar para que dela não digamos uma palavra. A origo romana se havia tornado, sob a pena dos glosadores, uma espécie dentro do gênero domicílio. Abandonou-se pouco a pouco, no direito canônico, essa heresia jurídica. Restou, contudo, algo da teoria abandonada na bula Speculatores. Em nosso país, a competência episcopal em matéria de ordenação encontra-se regida de fato pela noção de origem que vamos estabelecer. No capítulo Cum nullus, 3, I, IX, in 6°, Bonifácio VIII servira-se da palavra oriundus para designar uma categoria de ordinandos, e os canonistas aplicavam a esses oriundi a estranha teoria que os glosadores haviam imaginado e da qual dissemos uma palavra mais acima. Era-se originário do lugar de seu nascimento, e, se se nascesse per accidens, o lugar do nascimento do pai, mesmo acidental, determinava o domicílio de origem. No tempo de Inocêncio XII, a noção se havia transformado, e o direito definia a origo de modo bem diverso: Est autem originis locus, ubi quis natus est aut nasci debuit, licet forte reipsa alibi natus esset, natre in peregrinatione parturiente.
O direito civil fazia assim intervir o domicílio do pai para fixar a origem daquele que nascera per accidens. Foi ali, com efeito, que deveria ter nascido. Inocêncio XII vai dar uma solução análoga para determinar em que condições se é oriundus: Subditus ratione originis is tantum sit, ac esse intelligatur, qui naturaliter ortus est in ea diocesi, in qua ad ordines promoveri desiderat ; dummodo tamen ibi non fuerit natus ex accidenti, occasione nimirum itineris, officii, legationis, mercaturæ, vel cujusvis alterius temporalis moræ seu supermanentiæ ejus patris in illo loco : quo casu nullatenus ejusmodi fortuita nativitas, sed vera tantum et naturalis patris origo erit attendenda... At si pater in alieno loco ubi ejus filius natus est tamdiu ac eo animo moram contraxerit, ut inibi vere domicilium de jure contraxerit, tunc, non origo patris, sed domicilium per patrem legitime, ut præfertur, contractum, pro ordinatione ejusdem filii attendi debet.
A origem nos liga, portanto, ao lugar onde nascemos, contanto que nosso pai não estivesse ali apenas de passagem no momento de nosso nascimento. A mora temporalis in loco nativitatis é o único obstáculo previsto por Inocêncio XII para a aquisição da origo. Mas é de notar que ele não exige, para a aquisição da origo, que o pai tenha um domicílio em regra no sentido que conhecemos: o domicílio geral in civitate. Há, com efeito, uma situação intermediária. Estando excluída apenas a temporalis mora, toda mora que não for temporalis não impedirá a constituição da origo no lugar do nascimento. Ora, pode haver uma mora non temporalis sed stabilis in diocesi, sem que haja domicílio em nenhuma localidade da diocese. É o caso do funcionário que, sem se estabelecer definitivamente numa localidade, está, contudo, bem decidido a não deixar o território da diocese, fixado que está por suas funções nesse território, que se sobrepõe à jurisdição da administração civil de que depende. Exemplo: o empregado de uma administração departamental num país onde os limites do departamento se confundem com os da diocese.
Remetemos, quanto aos detalhes, ao tratado da ordenação de Mons. Many, sendo todo o nosso propósito, neste último parágrafo, mostrar as relações da noção de domicílio com a de origo.
Accarias, Précis de droit romain, Paris, 1896; d'Annibale, Summula theologiæ moralis, Roma, 1889, 1892; Bassibey, La clandestinité dans le mariage, Bordeaux, 1904; Boudinhon, Des délégations générales pour l'assistance aux mariages, no Canoniste contemporain, 1898, p. 512; Du parochus simplicis habitationis par rapport au mariage, ibid., 1893, p. 577 e segs.; Quelques réflexions sur le domicile et le quasi-domicile, ibid., 1899, p. 204 e segs.; Deschamps, Les délégations pour l'assistance aux mariages, Paris, 1901; Deshayes, Questions pratiques sur le mariage, Paris, 1899; Fourneret, Le domicile matrimonial, Paris, 1906; H. Gasparri, De domicilio et quasi-domicilio, Roma, 1897; Girard, Cours élémentaire de droit romain, Paris, 1901; Mons. Many, Prælectiones de sacra ordinatione, Paris, 1905; Pie de Langogne, Votum sur le domicile et le quasi-domicile, nos Analecta juris pontificii, 1905; Schnitzer, Katholisches Eherecht, Friburgo em Brisgóvia, 1898; J. Alberti, De domicilio ecclesiastico acquirendo et amittendo deque ejus effectibus, Acquapendente, 1909; e todos os canonistas, sobretudo a propósito da ordenação e do casamento.
Autor original: P. Fourneret
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