DIREITO. — I. Noção. II. Fundamento. III. Divisão.
1. Noção. — A palavra jus parece ser a raiz de que provêm as palavras justitia, jubeo, etc., das quais os velhos textos de direito, ao contrário, a fariam derivar. Parece sinônima de rectum, regens, e em sânscrito essa raiz exprime um sentido religioso, donde juro. Eis quanto à palavra. Mas a coisa? Antes de tudo, a palavra jus tem em latim três sentidos que não se traduzem em francês pela palavra droit [direito]. 1° Jus tem o sentido de uma lei tomada em particular, fora do conjunto das prescrições legislativas; jura legesque dare significa legislar. 2° Jus tem o sentido de sentença na expressão jus dicere. 3° Jus tem o sentido de tribunal do magistrado, por oposição ao tribunal do juiz, que se chama judicium. Diante do magistrado, o pretor, por exemplo, chama-se o adversário in jus. A instância aí se organiza, fixa-se o ponto em litígio, e o negócio bem delimitado é enviado ao juiz, que pronuncia in judicio.
Mas a palavra droit [direito] tomou de empréstimo seu sentido à palavra jus em três acepções muito diferentes. 1° Direito, como jus, significa: complexus legum, exemplo: Corpus juris canonici, civilis, fazer seu direito [cursar direito]. 2° Aquilo que é devido a alguém em virtude da lei, exemplos: Onde não há nada, o rei perde seus direitos; pagam-se direitos de portagem, direitos de chancelaria, direitos de estola, etc. Estas duas acepções da palavra direito têm um sentido objetivo. 3° O direito se apresenta enfim como um poder pertencente a uma pessoa de reivindicar direitos objetivos que a lei lhe reconhece. Esse direito subjetivo se define: facultas moralis agendi inviolabilis. Cardeal Gasparri, em seu curso de direito público. Facultas moralis é um poder moral, por oposição à possibilidade física, à força, com a qual o direito entra amiúde em conflito. Agendi. A palavra agere deve ser entendida em seu sentido mais amplo: jus faciendi: direito ao trabalho; jus omittendi: direito ao repouso semanal; jus exigendi ab alio, e ainda aí se pode exigir de outrem uma ação: entregar-me o trabalho prometido ou o objeto comprado; uma omissão: não atravessar meu jardim. Inviolabilis. Essa faculdade de fazer, de não fazer, de exigir que outros façam ou não façam, todos são obrigados a reconhecê-la e a conformar-se a ela. Sem isso, não é um direito em toda a força do termo; exemplo: tenho o direito de passear em meu jardim, e ninguém pode proibir-me isso. Não tenho, propriamente falando, o direito de visitar meu vizinho no seu, pois ele não é obrigado a receber-me. O bispo, ao contrário, tem o direito de visita em sentido estrito, porque os que estão sujeitos à visita canônica são obrigados a receber o visitador.
Será o direito objetivo que é o formale juris, de modo que comunica seu nome à faculdade que possui o sujeito do direito de fazer respeitar o objeto de seu direito, ou será, ao contrário, o poder que reside no sujeito do direito a notio primaria et potissima juris? Os autores não estão de acordo sobre este ponto. Os antigos teólogos e canonistas parecem, todavia, adotar o primeiro ponto de vista, pois definem o jus subjectivum pelo debitum ou jus objectivum. Assim Lessius, De justitia et jure, l. II, c. I, n. 1; Molina, De justitia, tr. II, disp. I, seguindo santo Tomás, Sum. theol., IIa IIae, q. LVII, a. 1, para quem jus est objectum justitiae e para quem a virtude da justiça é aquela que assegura a outrem o debitum adæquatum, o justum, o justatum. Desde então, parece que se estudou o direito antes de tudo sob seu aspecto subjetivo. A definição que demos não explica o direito subjetivo pelo objetivo. Taparelli o define: um poder irrefragável conforme à razão. Para Cavagnis, l. I, c. I, a. 4, o direito subjetivo é o direito formal, e o direito objetivo recebeu o nome por comunicação, como causa eficiente do direito subjetivo; é também a opinião de Tanquerey, Synopsis, t. I, p. 7. Essa mudança de ponto de vista se explica pela insistência que puseram os publicistas e os filósofos, há quase dois séculos, em colocar os fundamentos do direito no direito subjetivo das pessoas individuais ou sociais. Os direitos do homem ou do Estado fizeram longamente, aos olhos dos juristas, o valor da lei, de modo que a lei é o produto desses direitos, em vez de ser a sua fonte. Um movimento em sentido contrário se desenha entre os teólogos, como aliás entre os juristas. Cf. Cepeda, Éléments de droit naturel; Pottier, De jure et justitia. Por reação contra a tirania do direito individual, que se tornou: o poder de impor sua personalidade como tal a outras pessoas, seja qual for aliás a pessoa sujeito do direito: indivíduo ou Estado, os positivistas vieram a negar a existência de todo direito subjetivo e a não mais conhecer senão o direito objetivo. Cf. Auguste Comte, Système de politique positive, 1890, t. I, p. 361; Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’État, 1908, as primeiras conferências. Hauriou, Les principes du droit public, tenta restabelecer o equilíbrio apresentando a noção do direito como uma síntese do objetivo e do subjetivo, o que, do ponto de vista em que se coloca, lhe aparece como o social e o individual. Os teólogos retomam pouco a pouco sua antiga posição.
II. FUNDAMENTO DO DIREITO. — Ele é objetivo. Mesmo aqueles dentre os teólogos e canonistas que definem o direito objetivo pelo direito subjetivo cuidam de notar que o direito-poder é justificado pelo direito-lei, que determina o debitum, fim perseguido por aquele que exerce seu direito subjetivo. Com efeito, só a lei, ordinatio rationis ad bonum commune ab eo qui curam habet communitatis promulgata, pode impor, em nome de uma vontade superior à dos indivíduos, a obrigação de respeitar, no sujeito do direito, sua facultas moralis agendi inviolabilis. E se se responde que é então o direito subjetivo do legislador que é a fonte do direito objetivo formulado e imposto pela lei, essa constatação leva simplesmente a concluir que, para encontrar a fonte de todo direito, é necessário remontar necessariamente àquele cuja razão e vontade dominam tudo. É até aí que é preciso ir, se não se quer substituir a noção de obrigação pela de coação e confundir o direito com a força. Que se coloque a fonte do direito no sujeito do direito, e não na lei, e chega-se logicamente à tirania. Seja o sujeito do direito o Estado ou o indivíduo, o resultado é o mesmo. No segundo caso, tem-se apenas o trabalho de passar pelo circuito do contrato social; em compensação, o oprimido pode consolar-se com o pensamento de que só é tiranizado por si mesmo. O recurso à noção de ordem, de solidariedade, de interdependência social nada mais faz do que recuar a dificuldade sem resolvê-la. Todos esses postulados se reduzem, em última análise, ao da ordem; ora, a ordem, seja qual for o nome com que se a decore, não se impõe a ninguém por sua única autoridade. Dir-se-á, sem dúvida, que está na ordem fazer tal coisa ou abster-me de tal outra. Suponho que se tenha conseguido convencer-me disso; por que estaria eu obrigado a observar a ordem? Se não tenho a mania da ordem pela ordem, se a ordem não me interessa como tal, se, ao contrário, amo a desordem, por que sacrificaria eu o que me apraz ao que me é indiferente ou ao que me incomoda? Mas os indivíduos que detêm a força terão o poder de organizar uma reação social contra mim, responde-se. Duguit, op. cit., p. 11. Isso quer dizer, sem dúvida alguma, que a força me obrigará a fazer o que me desagradará e a não fazer o que me agradaria. Será, pois, essa a última palavra do direito? Será conforme à noção de justiça que nasce com cada um de nós, que as doutrinas não fizeram, e à qual todas elas devem adaptar-se?
A fonte do direito está na vontade do legislador supremo. A lei é ordinatio rationis. A ordem racional é exprimida pela lei natural, que não é senão a projeção ad extra da lei eterna. A lei eterna é, com efeito, segundo santo Agostinho, Contra Faustum, l. XXII, c. XXVII, P. L., t. XLII, col. 418: Ratio divina vel voluntas Dei, ordinem naturalem conservari jubens et perturbari vetans. Segundo santo Tomás, Sum. theol., Ia IIae, q. XCIII, a. 1, é ratio divinæ sapientiæ secundum quod est directiva omnium actuum et motionum. Como tudo o que diz respeito a Deus, essa lei eterna só pode ser conhecida naturalmente pelo estudo das criaturas: Invisibilia enim ipsius a creatura mundi per ea quæ facta sunt intellecta conspiciuntur, Rom., I, 20, e a lei natural é precisamente a participatio legis æternæ in rationali creatura, Ia IIae, q. XCI, a. 2. A reta razão formula, na lei natural, a regra traçada pela inteligência divina, enquanto rege os atos humanos. Todo ato contrário a essa regra é não somente contrário à moral, mas contrário ao direito. O adágio romano: Non omne quod licet honestum est, não deve, pois, ser entendido no sentido de que a lei possa tornar morais coisas imorais, nem que possa justificar faltas contra a moral. Uma lei qualquer deve ser ordinatio rationis. Em oposição à lei natural, estaria em oposição à razão, o que implicaria contradição. O que é verdade é que o direito positivo não se estende a tudo o que interessa à moral. Os atos exteriores é que constituem unicamente o seu domínio. Ele não toca no foro íntimo. Isso se aplica tanto ao direito eclesiástico quanto ao direito civil. Mas o direito positivo trabalha sobre os dados do direito natural. Nada pode mudar na natureza das coisas nem em suas relações necessárias. Deve fortalecer a lei natural, encontrando as soluções racionais que respondem às circunstâncias diversas segundo os tempos, os lugares e as raças. Daí divergências profundas entre as legislações dos diferentes países. Daí, em cada grupo capax legis, as evoluções legislativas a que ninguém escapa e das quais a Igreja tem, mais do que qualquer outro grupo, a inteligência, uma vez que admite a força legislativa do costume sobre todos os pontos que não tocam no direito natural e no direito positivo divino.
Vê-se que a facultas moralis agendi inviolabilis, que constitui o direito subjetivo, não se apresenta nem como algo essencialmente absoluto, nem como tendo sua fonte no sujeito do direito. Estes dois pontos são essenciais de notar, e os autores modernos que atacam nossa noção clássica do direito não parecem fazer disso uma ideia exata. 1° É a lei que está na base de todo direito e de toda obrigação, porque ela é ordinatio rationis e a ordem se impõe em nome do autor da ordem: Deus. 2° O direito e o dever não estão numa relação de causa a efeito, nem o direito engendra o dever, nem o dever engendra o direito, propriamente falando. 3° Sem dúvida, uma vez que meu direito é inviolável, resulta daí, em outrem, o dever, ao menos negativo, de não perturbar-lhe o exercício. Mas o meu direito só é respeitável porque está na ordem estabelecida pela lei, de modo que todo o princípio obrigatório decorre, como de sua fonte, dessa lei, e não do meu direito. Cada um tem a obrigação de não perturbar a ordem e mesmo de trabalhar para mantê-la. Eis por que é preciso que cada um respeite o meu direito. Ele faz parte de um sistema que se impõe a todos; tocar nele é tocar num conjunto intangível. A hierarquia dos direitos e dos deveres deve, pois, estabelecer-se assim: 1° Os direitos de Deus em sentido estrito, que compreendem, em sentido amplo, os de todas as criaturas de serem deixadas em seu lugar no plano divino. 2° O dever de cada homem para com Deus, que obriga a respeitar o plano divino. 3° O direito de cada homem de empregar os meios de que dispõe para cumprir seu dever tal como acabamos de defini-lo. 4° Enfim, o dever de cada homem de não entravar o exercício dos direitos de seu próximo, e por vezes também o dever positivo de ajudá-lo no exercício de seu direito. Foi a estas conclusões que as luzes naturais da razão já haviam conduzido Cícero, o qual, depois de haver dito: Ex intima hominis natura haurienda est juris disciplina, observa alhures: Quamobrem lex vera atque princeps apta ad jubendum et ad vetandum ratio est recta summi Jovis. De legibus, l. I.
III. DIVISÃO DO DIREITO. — O direito, tomado no sentido objetivo de complexus legum, divide-se em direito natural e direito positivo. 1° O direito natural foi suficientemente definido mais acima, dados os limites deste trabalho. Mas importa notar que santo Tomás subdivide o direito positivo em jus gentium e jus civile, Ia IIae, q. XCV, a. 2, e o que ele chama jus gentium se prende antes ao que atualmente se entende por direito natural. O jus gentium, segundo santo Tomás, oritur positive ex rerum natura, loc. cit., a. 4; Ia IIae, q. LVII, a. 3, ad 3m. O direito natural constitui, pois, para santo Tomás, a ciência dos princípios indemonstráveis que estão na base do direito natural tal como o entendemos, e o jus gentium é essa parte de nosso direito natural que contém as consequências tiradas dos primeiros princípios. Ia IIae, q. XCIV, a. 1; q. XCV, a. 4. Há certo parentesco entre esta divisão e a que dão as Pandectas, l. I, § 3, 4, I, 1. 2° O direito positivo (a palavra latina positivus tem o sentido de acidental) é constituído pelo conjunto das leis contingentes e postas posteriormente por um ato livre do legislador. Por oposição à lei natural, universal e imutável, as leis positivas não são necessariamente contemporâneas da criação do homem e se acrescentam às exigências estritas de nossa natureza. Cf. Alexandre de Hales, Summa univers. theol., q. XXVII; Suarez, De legibus, l. I, c. III, n. 43. A lei positiva é divina ou humana. A lei positiva divina, ou bem confirma simplesmente as leis naturais, como se realiza para quase todos os preceitos do decálogo, ou bem torna obrigatórios atos ou abstenções que a lei natural não ordena rigorosamente. Há, com efeito, pontos sobre os quais a lei natural tem antes inclinações do que exigências, como, por exemplo, a monogamia e a indissolubilidade do matrimônio. Enfim, tudo o que diz respeito à ordem sobrenatural só pôde ser regulado pela lei positiva divina. Mas, além de Deus, existem chefes de grupos, legisladores, competentes em certas matérias, em certos países e em certos tempos, encarregados de promover o bem comum do organismo social por meio de leis positivas. 1. Trata-se, para eles, de assegurar a prática das leis divinas natural e positiva, recordando-as, reduzindo-as a fórmulas precisas, sancionando-as já desde aqui embaixo. 2. Tiram dos primeiros princípios das leis divinas consequências que não são evidentes para o vulgo.
É necessário, por exemplo, fazer compreender a todos que o aborto e o duelo estão compreendidos no preceito: « Não matarás. » 3. A lei positiva toma medidas para fazer observar as regras da justiça por processos diversos, segundo os lugares, os tempos e as raças, e cuja eficácia depende dessas contingências. Daí os diferentes regimes de propriedade, de sucessão, as formas variáveis dos contratos, etc. 4. Cada legislador, em sua esfera, toma os meios apropriados para assegurar o progresso material, intelectual e moral, sobrenatural ou natural. Deve esforçar-se por encontrar a melhor solução, mas pode haver várias que sejam boas, uma vez que se trata de coisas que a lei natural ou positiva divina não regulou in concreto. A lei positiva humana se subdivide enfim em lei eclesiástica e lei civil.
Alexandre de Halès, Summa universa theologiæ, 1822; Boistel, Cours élémentaire de droit naturel, Paris, 1870; Bouquillon, Institutiones theologiæ moralis fundamentalis, Bruges, 1873; Breal, Nouvelle revue historique du droit français et étranger, 1883, p. 605; Brun (Lucien), Introduction à l’étude du droit, Paris, 1879; Busenbaum, Medulla theologiæ moralis, Munster, 1650; Cavagnis, Institutiones juris canonici, Rome, 1882; Cepeda, Éléments du droit naturel, Paris, 1890; Comte (Auguste), Système de politique positive, 1851 e segs., Tours; Costa Rosetti, Synopsis philosophiæ moralis, Inspruck, 1883; Domat, Traité des lois, les lois civiles, le droit public, reedição F. Didot, 1828-1830; Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris, 1901; Manuel du droit constitutionnel, 1907; Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’État, 1908; Fouillée, L’idée moderne du droit, Paris, 1878. Grotius, De jure belli et pacis, Paris, 1867; Hauriou, Principes du droit public, Paris, 1910; Lessius, De justitia et jure, Anvers, 1621; Molina, De justitia et jure, Cuenca, 1592; Mommsen, Droit public romain, t. vi, p. 352, nota 4; Pottier, De jure et justitia, Louvain, 1900; Suarez, De legibus, Paris, 1856-1866; Tanquerey, Synopsis theologiæ, t. II; Taparelli, Saggio teoretico di diritto naturale, Tournai, 1875; Tarquini, Principes du droit de l’Église réduits à leur plus simple expression, Bruxelles, 1876; S. Thomas, In IV Sent.; Sum. theol.; De regimine principum; de Vareilles Sommières, Les principes fondamentaux du droit, Paris, 1889; Wolf (Christianus Lupus), Institutiones juris naturæ et gentium, Leyde, 1772.
Autor original: P. Fourneret
A extração e a tradução foram feitas por IA e em caso de algum erro podem entrar em contato com o editor