DANO. — I. Noções gerais. II. Dano do ponto de vista da teologia moral. III. Dano no direito civil.
I. NOÇÕES GERAIS. — Entende-se por dano o prejuízo feito a alguém em seus bens materiais ou imateriais. Este dano pode enriquecer seu autor ou não lhe proporcionar vantagem direta alguma. Quem furta um relógio de seu próximo retira desse ato um lucro; quem, num acesso de cólera ou de ódio, quebra esse relógio, causa um dano, do qual não retira benefício material algum. Distinguindo-o do caso em que o dano é causado por um furto, a teologia moral se ocupa especialmente do dano causado ao próximo, ou mais exatamente da obrigação de consciência contraída por quem fez mal a seu próximo, no caso em que o autor da ação nociva não retirou dela vantagem alguma. O direito civil torna o cidadão responsável pelos efeitos de seus atos: determina essa responsabilidade nos delitos ou quase-delitos. Considera, portanto, ele também a reparação dos danos; mas essa reparação se efetua na maioria das vezes sob forma de compensação pecuniária: são as perdas e danos cuja existência, quantia e modo de cobrança o Código civil regulamenta. Trataremos, pois, da reparação dos danos do ponto de vista da consciência e no direito civil. Esses dois aspectos da mesma questão coincidem na maior parte do tempo; diferem contudo em alguns pontos de detalhe.
II. DANO DO PONTO DE VISTA DA TEOLOGIA MORAL. — 1° Condições requeridas para obrigar em consciência à reparação do dano. — Estas condições são em número de três. É necessário que a ação danosa: 1. seja contrária à justiça comutativa; 2. seja causa eficaz do dano realmente causado; 3. constitua uma falta teológica.
1. Para se estar obrigado em consciência a reparar o dano causado ao próximo, é necessário que a ação nociva seja contrária à justiça comutativa. É antes de tudo evidente que a reparação de que aqui se trata é um ato de justiça estrita, de justiça comutativa. Com efeito, só entre todas as outras virtudes, a justiça goza desta propriedade de estabelecer uma espécie de igualdade entre as coisas, de «ajustar» por assim dizer a dívida e a prestação, como aparece claramente no contrato de venda ou de troca. Ora é precisamente isto que faz a reparação do dano, que tem por fim devolver à pessoa lesada o que lhe foi tirado, aquilo a que ela tem direito. Reparar um dano injustamente causado ao próximo não é restituí-lo ao seu estado jurídico primitivo, e portanto praticar ato de estrita justiça? Por outro lado, a justiça comutativa inspira a obrigação de dar a cada um o que lhe é devido, de reparar o direito ferido. Ora, pela ação danosa, o próximo é lesado em seu direito, sofre um detrimento injusto. É, portanto, uma obrigação de estrita justiça reparar o dano injustamente causado. Aliás, a obrigação de reparar não pode provir de nenhuma outra virtude. Só a justiça obriga o homem em relação ao homem, só ela cria um vínculo jurídico entre os homens; todas as outras virtudes, caridade, prudência, fortaleza, temperança, etc., obrigam o homem em relação a Deus, são uma norma de retidão moral subjetiva, ao passo que a justiça traz uma regra objetiva e realiza uma igualdade de coisas. Suárez, De justitia; Vermeersch, 1904, n. 157 sq. Das considerações precedentes resulta que, para se estar obrigado em consciência a reparar o dano causado ao próximo, é necessário que a ação nociva seja contrária à justiça comutativa. Desta regra podemos tirar as conclusões seguintes:
a) Quem faz mal a seu próximo, sem ferir a justiça comutativa, não está obrigado em consciência a reparar o dano. Pode acontecer, contudo, que peque contra outra virtude. Pedro, por ódio a Paulo, aconselha Tiago a não fazer seu testamento, sabendo que o dito Tiago tinha a intenção de deixar seus bens a Paulo. Pouco tempo depois, Tiago morre ab intestato, e Paulo se apressa a reclamar perdas e danos a Pedro. Ora, este não está obrigado em consciência a restituir, porque a ação de que é o autor, o conselho, não fere a justiça. Se, porém, Pedro, para afastar Paulo do testamento de Tiago, tivesse empregado meios injustos, tais como a calúnia, a violência, etc., estaria então sujeito à obrigação de reparar o mal feito a Paulo.
b) Quem involuntariamente põe a causa de um dano e não detém o efeito dessa causa, quando pode fazê-lo, peca contra a justiça e se acha assim obrigado a restituição. Deve-se, com efeito, impedir que o ato de que se é autor prejudique o próximo, na medida em que se pode deter o efeito nocivo desse ato. Por exemplo, o viajante que ateia fogo a uma floresta por inadvertência, o farmacêutico que por erro dá um remédio mortal, o conselheiro que sem o querer dá um conselho pernicioso devem reparar integralmente o dano causado, quando, tendo descoberto seu erro, não impediram que o efeito se produzisse. Se, por erro involuntário, tiverdes acusado vosso próximo de um crime grave, não estais obrigado a revogar vossa acusação, no caso em que vossa reputação devesse sofrer gravemente por isso. Sem dúvida, a caridade poderá vos impor o dever dessa iniciativa, mas essa obrigação cessa diante de uma grande dificuldade ou de um inconveniente maior.
c) Quem, tendo a incumbência de nomear para empregos ou dignidades públicas, escolhe um candidato simplesmente digno em detrimento do que é mais digno, não peca contra a justiça comutativa e, portanto, não está obrigado a restituição. Certamente está obrigado, em estrita justiça, perante a sociedade, a nomear um candidato que seja digno e apto, e a afastar os indignos, mas nada o obriga a escolher os mais dignos. Pode acontecer, todavia, que o candidato tenha um direito estrito de ser escolhido. Por exemplo, num concurso em que se promete, sob uma condição onerosa, designar o mais digno. É o caso do concurso em que, por ordem de mérito, se distribuem prêmios aos mais dignos. Aqui a justiça intervém e haveria obrigação de reparar o mal causado a um candidato injustamente preterido. Quanto aos benefícios eclesiásticos conferidos por concurso, segundo as prescrições do concílio de Trento, é certo, e todos os doutores estão de acordo neste ponto, que os colatores ou examinadores devem escolher o mais digno. Mas há desacordo sobre a questão de saber se o candidato mais digno tem um direito estrito de ser nomeado, com eviccção do candidato menos digno. A opinião comum sustenta a afirmativa; mas o parecer dos teólogos que negam a escolha estrita do candidato mais digno conserva sua probabilidade. S. Afonso, l. IV, n. 109; Ench. quest. reform., q. XLVI; Lehmkuhl, l. III, c. II.
2. Para que haja obrigação de reparar o dano, é preciso que a ação nociva seja realmente a causa eficaz desse dano. Só aquele, com efeito, pode ser obrigado a reparar quem é o autor do dano: isto resulta do princípio fundamental da imputabilidade. Mas, para ser autor, é preciso ser causa eficaz, seja imediatamente por sua ação, seja mediatamente por intermédio de um agente secundário. Desde então, não haverá obrigação de restituir, se a ação danosa for simplesmente ocasião do dano. A ocasião não é uma verdadeira causa, é unicamente aquilo em cuja presença age a verdadeira causa. O mesmo se dá se a ação é conditio sine qua non, isto é, sem a qual a causa é incapaz de produzir seu efeito, ou ainda se ela é apenas causa per accidens, isto é, uma causa da qual o efeito poderia resultar, mas sem que isso seja provável, sem que se possa razoavelmente prever esse efeito. A justiça não obriga a evitar as ações danosas que oferecem apenas um perigo remoto e cujos funestos efeitos não se poderia razoavelmente prever. Esclareçamos estas considerações com exemplos.
Por causa de um erro judiciário, Pedro é condenado por um furto cometido por Paulo; esta ação criminosa é a ocasião da condenação de Pedro, a causa da desgraça deste é a sentença errônea do juiz. Empresto a um de meus amigos uma espingarda de que ele se serve para matar sua sogra; esta arma não é senão a condição sem a qual (sine qua non) o assassinato não teria sido cometido. A causa per se é aquela que produz seu efeito por sua própria natureza, por si mesma. Pôr fogo num celeiro é ser causa per se do incêndio. A causa per accidens é aquela que por si mesma não poderia produzir tal efeito e não o produz senão pelo concurso de outras causas estranhas. Quem acende fogo longe de um celeiro, se o vento soprando de improviso empurra a chama para esse lugar, será apenas a causa per accidens da conflagração. Assim, a causa per accidens influi realmente sobre o efeito, ao passo que a ocasião e a condição sine qua non não têm sobre ele influência positiva alguma. Mas o vínculo entre o efeito e a causa per accidens não é nem certo nem provável, é simplesmente possível, e por consequência o efeito não pode ser previsto pelo agente nem lhe ser imputado. Estes princípios vão nos permitir dar algumas soluções práticas.
Quem por seu mau exemplo arrasta os outros a ações nocivas não está obrigado em consciência a reparar o dano causado por aqueles que seguiram esse exemplo. Na verdade, a causa eficaz do dano não é o mau exemplo dado, mas é unicamente a ação nociva. Suponho, bem entendido, o mau exemplo sem mais, pois quem se servisse do mau exemplo para incitar os outros a atos danosos seria sem dúvida alguma responsável pelo mal causado ao próximo. Lembrarei em poucas palavras um caso de consciência, longamente examinado e discutido pelos moralistas. Um crime foi falsamente imputado a alguém; está o verdadeiro culpado obrigado a reparar o mal causado por essa falsa acusação? É preciso distinguir com cuidado duas circunstâncias em que pode ocorrer essa falsa acusação: a. O dano não pôde ser previsto, ou mesmo se foi previsto, o culpado não empregou meio algum próprio a dirigir as suspeitas para outrem; então ele não está de modo algum obrigado a reparação. Com efeito, ele não é causa, mas somente ocasião do dano: a causa do dano é o erro, ou mais exatamente a vontade daqueles que atribuem a ação danosa a um inocente. Na realidade, o verdadeiro culpado é apenas a ocasião do erro judiciário. b. Se, ao contrário, o culpado não apenas previu o dano, mas além disso empregou meios próprios a fornecer graves motivos para imputar a ação a outrem, neste caso ele é constrangido a reparar o mal, posto que dele é a causa per se. Exemplos: para cometer um furto, Pedro toma emprestadas as roupas de outro, para matar seu inimigo Paulo se serviu do revólver de Tiago e, cometido o crime, escondeu a arma na casa deste. Perguntareis talvez: deve o culpado se denunciar quando um inocente é acusado ou condenado em seu lugar? Eis a resposta: no primeiro dos casos considerados acima, como ele não é a causa eficaz do dano causado, isto é, no caso presente, da prisão ou da condenação de um inocente, o culpado não está obrigado a se denunciar. Sem dúvida, a caridade lhe pede que liberte seu próximo injustamente condenado, mas a caridade não obriga sob condições tão duras: Caritas non obligat cum tanto incommodo. No segundo caso, deve se denunciar; com efeito, sendo a causa eficaz do dano, ele está obrigado em justiça a repará-lo: aliás a virtude da justiça obriga, mesmo em condições duras.
3. A falta teológica se distingue da falta jurídica. A falta teológica é a que constitui um verdadeiro pecado, mortal ou venial; a falta jurídica consiste na omissão das medidas de precaução ou de segurança, requeridas pelo direito positivo para evitar danos ou acidentes. Não importa que a negligência seja ou não acompanhada de pecado, mas se o dano é produzido sem falta alguma, sem advertência alguma, a falta é então puramente jurídica. A lei civil impõe uma longa série de precauções, de garantias aos arquitetos para a construção dos edifícios, aos patrões na direção de suas fábricas ou oficinas, aos maquinistas na condução das máquinas. Aqueles em favor de quem essas medidas são tomadas têm o direito de exigir que sejam exatamente observadas. Posto isto:
a) Para que uma ação danosa obrigue em consciência à reparação, é necessário que contenha uma falta teológica. A razão desta regra é manifesta. Ninguém pode estar obrigado em consciência a reparar um dano se não cometeu esse dano em consciência, ora isto supõe evidentemente uma falta teológica. Além disso, ninguém é responsável por seus atos ou pelos efeitos destes, se eles não são voluntários; ora, causar voluntariamente mal a outrem constitui uma falta teológica. Apliquemos esta regra a alguns casos particulares. Quem de boa-fé possui a coisa de outrem e a destruiu ou consumiu, sem por isso tornar-se mais rico, não está de modo algum obrigado a restituir. As crianças que cometem furtos em relação a seus pais, mas sem atentar para a falta teológica de sua ação, da qual só consideram a sanção penal, estão igualmente dispensadas de restituir. O médico que, por causa de um erro involuntário, dá a seu doente um remédio nocivo não está obrigado em consciência a reparar o dano resultante de seu equívoco. Nestes diferentes casos, com efeito, falta uma condição à obrigação de consciência, a saber, a falta teológica. Pode acontecer que o culpado retrate sua vontade perversa antes que a causa do dano tenha produzido seu efeito. Está ele mesmo assim obrigado a restituição? Certamente, pois a obrigação de restituir já existia inteiramente desde o instante em que o culpado pôs em jogo a causa do dano. Que o arrependimento apague a falta inicial, a obrigação de restituir nem por isso deixa de subsistir.
b) A obrigação de restituir proveniente de uma falta jurídica só nasce depois da sentença judicial, a menos que seja decidido de outro modo por convenção particular. As leis que impõem a obrigação de reparar o dano proveniente de uma falta puramente jurídica devem ser tidas como perfeitamente justas. São, com efeito, promulgadas no interesse do bem comum da sociedade, uma vez que têm por objeto fazer evitar, graças a medidas preventivas, acidentes, infortúnios, desgraças. Aliás, as leis justas obrigam em consciência.
Note-se, todavia, que essas leis proibitivas são penais: elas impõem uma pena aos que negligenciam as precauções prescritas. Ora a lei penal não obriga antes da sentença do juiz: ninguém, com efeito, é forçado a impor a si mesmo uma sanção penal. O dano causado, sem que haja falta teológica, a uma coisa detida em virtude de um contrato (comodato, depósito, etc.), não deve ser reparado em consciência antes da injunção do tribunal. Esta obrigação está, com efeito, fora das cláusulas do contrato. Sem dúvida, nada impede que, por uma convenção especial, o depositário se comprometa a reparar antes da decisão judicial o dano proveniente de um caso fortuito ou de uma falta puramente jurídica, mas fica bem entendido que esta nova obrigação não decorre do contrato primitivo. O dano causado no exercício de uma profissão (juiz, advogado, médico, etc.), sem que haja falta teológica, não está sujeito, antes da ação judicial, à obrigação de restituir. No exercício de sua profissão, o homem deve trazer um cuidado, uma vigilância, uma atenção ordinárias, e se assim não fosse, ninguém quereria exercer funções que habitualmente postulam o heroísmo. Alguns teólogos sustentaram que, no quase-contrato, contido no exercício dessas profissões, se encontrava um pacto implícito de reparar, mesmo antes da decisão do tribunal, o mal causado no exercício da profissão. Mas outros moralistas, em maior número, negaram a existência desse pretenso pacto, que a lei natural não reclama e do qual a lei positiva não fala. Assim, por exemplo, o locatário pela perda da coisa alugada, o médico pelo mal causado involuntariamente ao doente, na ausência de falta teológica, não estão obrigados a restituição, a menos que a isso sejam constrangidos por via judicial.
2° Qualidade da restituição. — De maneira geral, quem causou dano a outrem deve restituir: 1. o equivalente da coisa danificada; 2. o equivalente do mal causado pela ação nociva. Exemplo: Pedro destrói os instrumentos de trabalho de um operário, deve não somente lhe fornecer o dinheiro necessário para comprar outros instrumentos, mas também indenizá-lo pela perda do salário sofrida pelo desemprego forçado. Com efeito, a pessoa injustamente lesada em seus interesses deve recuperar tudo o que perdeu pela falta de outrem; ora, no caso presente, o operário perdeu não somente seus instrumentos de trabalho, mas também o salário decorrente da incapacidade de trabalho a que foi momentaneamente reduzido. A obrigação de restituir se estende também aos danos causados nos bens espirituais, quer esses bens pertençam à ordem natural (ciência, artes, reputação), quer se encontrem compreendidos na ordem sobrenatural (o estado sacerdotal, o estado religioso). Quem, pois, por meios injustos (fraude, mentira, violência) causa a seu próximo um dano espiritual está obrigado a reparar esse dano, se todavia este puder ser reparado na mesma ordem. Tendes ferido a reputação do próximo por uma calúnia; se não podeis reparar essa calúnia, não estais obrigado a dar uma reparação material, uma quantia em dinheiro por exemplo. A honra e o dinheiro são bens de ordem essencialmente diferente. Ver CALÚNIA.
3º Caso de dúvida ou de erro. — 1. A dúvida. — a) Aquele que duvida se o dano foi realmente cometido, isto é, se o ato por ele praticado foi causa do dano, deve primeiro proceder a um exame sério, mas se a dúvida persiste, não está obrigado à restituição. A razão dessa solução é o princípio fundamental da moral prática: não se deve impor uma obrigação cuja existência não é certa. Exemplo: Pedro caluniou um negociante concorrente seu, e este passa a ter maus negócios. Como duvida que essa calúnia tenha sido causa da ruína de seu rival, não está obrigado à restituição. b) Pelo mesmo motivo, não está submetido à obrigação de restituir aquele que praticou um ato danoso, mas que duvida se o dano provém desse ato ou de uma causa natural. c) Eis um caso mais complicado: o dano é certo, foi cometido por vários cúmplices, cada um dos quais era causa suficiente do dano, mas a dúvida recai sobre qual deles foi realmente a causa eficaz do estrago. Se os cúmplices se entenderam explícita ou tacitamente para que sua ação combinada impedisse a descoberta do verdadeiro culpado, então estão obrigados solidariamente a restituir. Cada um deles, com efeito, por esse modo de agir, é a causa pela qual o autor do dano permanece duvidoso, impedindo assim que aquele que é lesado em seu direito exija uma justa reparação. Se, ao contrário, não houve entre esses agentes nenhum acordo prévio, mas simples encontro fortuito, nesse caso, por causa da dúvida existente, nenhum deles está submetido em consciência à obrigação de restituir. Eis uma outra questão de interesse mais geral. A que está obrigado o devedor que duvida se já pagou sua dívida? a) Se a dúvida é negativa, o devedor está certamente obrigado a saldar seu débito, é evidente: é preciso pagar suas dívidas, a menos que já se tenha cumprido essa obrigação. b) A dúvida é positiva. Tenho boas razões para crer que minha dívida está extinta, e sérios motivos me levam a pensar que ainda não paguei. O credor conserva o direito de exigir o pagamento, pois a dívida só pode ser extinta por um pagamento certo. Mas estará o devedor obrigado em consciência a pagar espontaneamente essa dívida duvidosa, sem esperar ser constituído em mora judicialmente? É uma opinião muito controvertida entre os teólogos. Uns obrigam ao pagamento integral da dívida, outros impõem uma parte da dívida na proporção da dúvida, outros ainda isentam pura e simplesmente de todo pagamento. Uma obrigação duvidosa, observam estes últimos, não poderia obrigar a consciência. Na verdade, a igualdade entre o dado e o recebido, que é a essência da justiça comutativa, não poderia estabelecer-se no caso da dúvida. Não há razão para que o credor, e não o devedor, receba mais do que lhe é devido. Watfelaert, De justitia, t. II, n. 261; De principiis, n. 214.
2. O erro. — Aquele que por erro invencível causa um dano cuja importância ignora, só deve reparar a parte desse dano da qual é causa voluntária, isto é, cuja importância conheceu, ao menos confusamente. Quanto à parte da qual não teve nenhum conhecimento, sendo involuntária, não está submetida à obrigação da restituição. Eis duas aplicações desses princípios: a) Alguém atira ao mar um diamante crendo que é vidro; tendo reconhecido seu erro, só está obrigado a restituir o valor conhecido no momento de seu gesto infeliz. b) Aquele que ateia fogo a uma casa está obrigado a reparar integralmente o estrago causado, ainda que não tivesse feito uma conta exata do valor do imóvel incendiado. Basta, com efeito, que tenha previsto que seu ato era causa de um grande estrago, de maneira geral. Para que o dano seja considerado involuntário, é necessário que o autor do ato nem sequer tenha podido suspeitar da existência desse dano.
Que se torna a obrigação de restituir proveniente de uma falta leve? a) Aquele que causa um dano grave, com uma falta leve proveniente de um defeito de advertência, não está de modo algum obrigado à reparação. Com efeito, não está obrigado sub gravi, não podendo uma obrigação grave ser produzida por uma falta leve; tampouco está obrigado sub levi, porque não há proporção entre uma falta leve e um dano considerável. De Lugo, disp. VIII, n. 57; S. Afonso, l. IV, n. 552; Vogler, p. 109, etc. b) Aquele que causou um dano grave à mesma pessoa, por diversas faltas leves, está obrigado a restituir. Com efeito, tendo sido livre e voluntário, o dano integral lhe é imputável. Além disso, é bem difícil na prática que o delinquente não tenha percebido, ao menos confusamente, que causava um dano notável. Se, ao contrário, o autor se tornou culpado de danos leves para com várias pessoas, não está submetido à obrigação sub gravi de restituir. A obrigação grave não poderia provir da falta que é leve, nem do dano que é mínimo em relação a cada pessoa em particular.
III. O DANO NO DIREITO CIVIL. — 1º Reparação do dano causado por um delito ou quase-delito. — 1. Definições. — A palavra delito tem um sentido diferente na linguagem do direito criminal e na do direito civil. Na linguagem do direito criminal, designa todo fato ilícito previsto e punido por nossa lei penal. Na linguagem do direito civil, a palavra delito designa todo fato ilícito e danoso praticado com a intenção de prejudicar. Ver DÉLIT. Vê-se, pela comparação dessas definições: a) que a intenção de prejudicar, necessária para que haja delito civil, não o é, ou pelo menos não o é em todos os casos, para que haja delito criminal, e que, por conseguinte, tal fato, que constitui um delito criminal, pode não constituir um delito civil. Assim, o homicídio por imprudência é um delito criminal, Código Penal, art. 319; mas não constitui um delito civil, uma vez que a intenção de prejudicar não existe em seu autor. b) Que, em sentido inverso, um fato pode constituir um delito civil, sem constituir um delito criminal, porque existem fatos ilícitos e danosos, praticados com intenção de prejudicar, que nossa lei penal não pune. Assim, a ocultação de bens dependentes de uma sucessão constitui um delito civil, mas não um delito criminal (arts. 792 e 801). Outra diferença entre o delito civil e o delito criminal é que a ação civil, nascida de um delito puramente civil, nunca é da competência dos tribunais criminais: só os tribunais civis podem dela conhecer. Ao contrário, a ação de reparação do prejuízo causado por um fato que constitui ao mesmo tempo um delito criminal e um delito civil pode ser proposta, seja por via principal, perante os tribunais civis, seja incidentalmente à ação pública, perante o tribunal criminal que dela conhece. Aliás, o tribunal criminal, ao conhecer da ação civil, pode conceder perdas e danos à parte civil, mas com a condição de apontar, a cargo do réu, uma falta que sirva de base à condenação, e que seja distinta do fato delituoso definitivamente afastado pela sentença de absolvição. O delito civil divide-se em delito propriamente dito e quase-delito. O que distingue o quase-delito do delito propriamente dito é a ausência da intenção de prejudicar. O quase-delito implica apenas a imprudência ou a negligência; o delito supõe, além disso, a intenção maliciosa de prejudicar outrem. O mesmo fato pode constituir um delito civil ou um quase-delito, conforme a intenção de prejudicar exista ou não exista em seu autor. Assim, considerados do ponto de vista civil, os golpes e ferimentos constituem um delito, se aquele que é seu autor agiu voluntária e maliciosamente, e apenas um quase-delito, se agiu involuntariamente e só é culpado de imprudência.
2. Condições necessárias. — De resto, só há delito ou quase-delito se estas três condições concorrerem: é preciso que o fato seja: a) ilícito, isto é, não permitido pela lei; b) danoso, isto é, tendo causado prejuízo a alguém; pouco importa, aliás, que se trate de um fato de comissão ou de omissão; c) imputável a seu autor, isto é, dependente de sua livre vontade. Assim, os fatos ilícitos praticados por uma pessoa em estado de alienação mental, ou por uma criança que ainda não tem o uso da razão, não podem constituir nem um delito, nem um quase-delito. O delito e o quase-delito são ambos visados por esta disposição do Código Civil: «Todo fato qualquer do homem que causa a outrem um dano obriga aquele por cuja falta ele ocorreu à reparação» (art. 1382). Mas é quase desnecessário observar que o exercício regular de um direito nunca constitui uma falta. *Qui jure suo utitur neminem lædit*, dizia-se no direito romano. Assim, cavando um poço em minha propriedade, caio no veio de água que alimenta o poço vizinho e o esgoto. Não deverei indenização alguma, porque não fiz senão usar de meu direito. Para que nasça a obrigação de reparar o prejuízo causado a outrem, é preciso que o prejuízo seja resultado de uma falta cometida pelo autor (art. 1382). O artigo 1383 vai nos dizer o que se deve entender aqui por falta: «Cada um é responsável pelo dano que causou, não somente por seu fato, mas ainda por sua negligência ou por sua imprudência», o que equivale a dizer que a falta mais leve, uma simples imprudência, basta para fazer incorrer na responsabilidade estabelecida pelo art. 1382. Mas é preciso, ao menos, que haja alguma falta. Foi, pois, julgado com razão que um empreiteiro, que havia construído solidamente uma arquibancada para corridas, não era responsável pelo prejuízo causado pelo desabamento dessa arquibancada, devido à invasão de uma multidão compacta e agitada, que nela se precipitara durante uma chuva de tempestade. O prejuízo foi aqui resultado de um caso fortuito, do qual o empreiteiro não tinha de responder.
2º Responsabilidade. — Falaremos sucessivamente da responsabilidade que incumbe a uma pessoa em razão do dano causado por outra, e da responsabilidade que lhe incumbe em razão das coisas de que tem a guarda. 1. Da responsabilidade que incumbe a uma pessoa em razão do dano causado por outra. — A lei declara (art. 1384) que o pai e a mãe são responsáveis pelo dano causado por seus filhos menores que habitam com eles. Considerou-se que o pai e a mãe estão em falta por não terem educado e vigiado seus filhos de maneira a impedi-los de cometer delitos ou quase-delitos. Do mesmo modo, os professores e os artesãos são legalmente responsáveis pelo dano causado por seus alunos e aprendizes durante o tempo em que estão sob sua vigilância (art. 1384). Mas essa responsabilidade do pai e da mãe, e também a dos professores e artesãos, cessa quando aqueles que a ela estão sujeitos provam que não puderam impedir o fato danoso, que exerceram sobre o autor do dano toda a vigilância útil e possível e que se esforçaram por lhe dar uma boa educação, por destruir nele os maus hábitos. Os patrões e comitentes, por sua vez, são responsáveis pelo dano causado por seus domésticos e prepostos no exercício das funções para as quais os empregaram; basta que os atos danosos do preposto se relacionem com o objeto de seu mandato, e que ocorram por ocasião da execução desse mandato.
Mas, ao contrário do pai e da mãe, dos professores e dos artesãos, os patrões e comitentes não seriam admitidos a eximir-se de sua responsabilidade demonstrando que não puderam impedir o fato danoso de seu doméstico ou preposto. Quis-se, com isso, obrigá-los a não tomar a seu serviço, como domésticos ou prepostos, senão homens experientes, irrepreensíveis e próprios para as funções que lhes confiam (art. 1384). Assim, meu cocheiro, conduzindo mal minha carruagem, ocasiona um acidente: um transeunte é ferido. Sou civilmente responsável, porque errei ao escolher como cocheiro um homem que não tinha as qualidades exigidas para desempenhar essa função. Por isso, nem sequer poderia escapar à responsabilidade que a lei me impõe, provando que me foi impossível impedir o fato que deu origem a essa responsabilidade. A lei, com efeito, não reserva aqui a prova em contrário, como o faz para o pai e a mãe, professores e artesãos (art. 1384, alínea final).
2. Responsabilidade que incumbe a uma pessoa em razão das coisas que tem sob sua guarda. — a) Dano causado por um animal. — O proprietário de um animal, ou aquele que dele se serve, é responsável, enquanto esse animal está a seu uso, pelo dano que este causou, quer estivesse sob sua guarda, quer estivesse extraviado ou fugido (art. 1385). Essa responsabilidade se baseia numa presunção legal de falta. A falta consiste em não ter vigiado o animal, para impedi-lo de causar o estrago, ou mesmo em ter possuído um animal perigoso, sobre o qual a vigilância mais ativa deveria ser ineficaz. A responsabilidade não recai, em princípio, sobre o proprietário de um animal, quando este se encontra nas mãos de alguém que dele tem o uso, a título de usufrutuário, por exemplo, ou de locatário, ou de comodatário; pois, nesse caso, o cuidado de vigiar o animal incumbe àquele que dele tem o uso. Eis por que a lei declara responsável o proprietário do animal, ou aquele que dele se serve; mas não um e outro ao mesmo tempo.
b) Dano causado pela ruína de um edifício. — Nos termos do art. 1386: «O proprietário de um edifício é responsável pelo dano causado por sua ruína, quando esta ocorreu em consequência da falta de manutenção ou do vício de sua construção.» Aquele que pede a reparação do dano que lhe causou a ruína de um edifício deve provar que essa ruína ocorreu «em consequência da falta de manutenção ou do vício de sua construção», pois uma ou outra dessas condições é necessária para comprometer a responsabilidade do proprietário. Feita a prova, o proprietário do edifício será necessariamente condenado a reparar o dano, sem poder eximir-se alegando que ignorava o mau estado do edifício e que não pôde impedir sua ruína.
3º Reparação do dano resultante da inexecução de uma obrigação. — 1. O credor tem o direito de exigir a execução da obrigação e, em caso de inexecução, a reparação do prejuízo que sofre, isto é, perdas e danos. Não se pode, em princípio, exercer nenhuma violência física sobre a pessoa do devedor para constrangê-lo a executar a obrigação a que está adstrito. Uma obrigação de fazer ou de não fazer resolve-se assim, necessariamente, em geral, em perdas e danos. Na maioria das vezes, com efeito, a lei não reconhece ao credor a faculdade de recorrer aos tribunais e à intervenção da força pública, a fim de obter o benefício real e efetivo da obrigação (art. 1421). Só haveria exceção a esses princípios se a obrigação pudesse ser utilmente executada por outro que não o devedor. Nesse caso, em vez de condenar o devedor recalcitrante a perdas e danos, os tribunais poderiam ordenar que a obrigação fosse executada às custas dele. Enfim, se se tratar da obrigação de entregar um objeto individualmente determinado, ou um corpo certo, o credor poderia ser autorizado a tomar posse desse objeto, com o auxílio da força pública e à mão armada. A inexecução de uma obrigação pode fazer o credor sofrer uma perda, damnum: pode, além disso, impedi-lo de realizar um ganho, lucrum, duplo prejuízo cuja compensação o devedor naturalmente deve, se a inexecução da obrigação lhe for imputável. Como fornecerá essa reparação? Pagando ao credor uma soma suficiente para indenizá-lo. O credor será assim recolocado numa situação equivalente àquela em que se encontraria, se a obrigação tivesse sido executada. Esses dois elementos da reparação estão representados na expressão perdas e danos (dano, damnum, interesses, lucrum), que constitui assim quase uma definição da indenização de que se trata. 2. Condições requeridas para que haja lugar a perdas e danos. — Para que haja lugar a perdas e danos, três condições são requeridas. É preciso: a) que a inexecução ou o atraso na execução tenha causado um prejuízo ao credor; b) que essa inexecução ou esse atraso seja imputável ao devedor; c) que o devedor esteja em mora. 1ª condição: é preciso que a inexecução da obrigação ou o atraso na execução tenha causado um prejuízo ao credor. — Sem dano, não se compreenderia uma ação de perdas e danos: o prejuízo é o elemento essencial de uma ação destinada a procurar a reparação de um prejuízo. Assim, Pedro deu mandato a um tabelião, que se encarregou dessa comissão, para fazer inscrever uma hipoteca por sua conta. O tabelião descura de cumprir sua obrigação. Pedro não poderá, por esse motivo, reclamar-lhe quaisquer perdas e danos, se o acontecimento demonstrar que sua hipoteca, caso tivesse sido inscrita, não teria vindo em ordem útil. 2ª condição: é preciso que a inexecução da obrigação ou o atraso na execução seja imputável ao devedor. — Pois é somente nesse caso que ele pode ser considerado autor do prejuízo sofrido pelo credor e que, por conseguinte, pode ser obrigado a fornecer sua reparação. A inexecução da obrigação ou o atraso na execução é imputável ao devedor quando é resultado de seu dolo, de sua falta, ou mesmo de seu simples fato. A falta consiste numa negligência cometida sem intenção de prejudicar. Se existe intenção de prejudicar, há dolo. Enfim, há simples fato quando o devedor, sem ser culpado de dolo, nem sequer de falta, é, contudo, a causa do prejuízo sofrido pelo credor. A imputabilidade cessa, e com ela a responsabilidade civil que ela engendra, quando a inexecução da obrigação decorre de uma causa estranha, isto é, de um caso fortuito (arts. 1147 e 1148). O caso de força maior ou o caso fortuito designam todo acontecimento que não se poderia prever e ao qual não se poderia resistir mesmo que fosse previsto, como o fogo do céu, um terremoto, o granizo, a doença, a morte, a guerra. São fatos completamente estranhos ao devedor, dos quais ele não poderia ser responsável. Se a execução da obrigação se tornou impossível em consequência de um desses fatos, o devedor fica liberado: porque ao impossível ninguém está obrigado (art. 1302). Não bastaria que o caso fortuito tivesse tornado a execução muito difícil; é preciso que a tenha tornado impossível. 3ª condição: é preciso que o devedor esteja em mora. — A mora (de mora, atraso) resulta da constatação legal do atraso do devedor. Enquanto o credor não tiver cumprido esse ato de rigor, a lei presume que o atraso não lhe é prejudicial e que ele autoriza tacitamente o devedor a tomar seu tempo. Eis por que ela exige que o credor constitua o devedor em mora, para ter direito a perdas e danos. O devedor pode ser constituído em mora por uma interpelação ou qualquer outro ato equivalente. A interpelação é um ato de oficial de justiça pelo qual o credor intima seu devedor a cumprir. A citação em juízo, a citação em conciliação perante o juiz de paz, sob certas condições, são atos equivalentes à interpelação. Código de Processo, art. 57. Por exceção, o devedor está em mora, sem interpelação, pelo simples vencimento do prazo: a. quando este foi objeto de convenção formal e expressa das partes (art. 1139); b. quando a natureza da obrigação é tal que ela só pode ser executada de maneira útil para o credor num tempo fixado e determinado. Exemplo: Pedro dá mandato a um procurador para interpor recurso em seu nome, e este deixa passar o prazo. 3. Regras especiais às obrigações de somas de dinheiro. — No caso de inexecução de uma obrigação de soma de dinheiro, é a própria lei que fixa invariavelmente o valor das perdas e danos. O credor recebe sempre, ainda que não tenha sofrido dano algum, mas recebe unicamente, a título de indenização, qualquer que seja o prejuízo que tenha sofrido, o juro legal da soma devida, isto é, 5 por cento em matéria civil, 6 por cento em matéria comercial, pelo atraso que o devedor pôs em executar sua obrigação, a contar do dia em que foi constituído em mora até o pagamento (art. 1153). Além disso, embora em matéria ordinária a mora do devedor resulte de uma simples interpelação, os juros moratórios de uma soma de dinheiro só são devidos em virtude de uma demanda judicial, e, segundo alguns, a partir do dia em que foram apresentadas conclusões formais a esse respeito perante o tribunal (art. 1153). Mas essa regra geral comporta numerosas exceções; pode-se até dizer, invertendo a proposição, que, em princípio, os juros correm de pleno direito, e que é somente por exceção que é necessária uma demanda judicial para fazê-los correr. Ver os arts. 474, 856, 1440, 1570, 1652, 1846, 1996, 2001, 2028. Além disso, tendo uma lei de 3 de setembro de 1807 limitado à taxa legal a taxa máxima do juro convencional, resulta dessa limitação que as partes podem bem, por meio de uma cláusula penal, diminuir o valor dos juros moratórios, tais como são fixados pela lei, mas não poderiam, ao contrário, aumentá-lo. De outro modo, sua convenção seria ferida de nulidade, como usurária. A quantia dos juros a pagar pelo devedor era regulada, durante o período revolucionário, e mesmo depois da promulgação do Código Civil, antes da lei de 3 de setembro de 1807, por uma convenção livre entre as partes, como se regula ainda hoje o preço do aluguel de uma casa ou de qualquer outra coisa. Mas não se tardou a compreender quão fácil é aos detentores de capitais abusar das necessidades, talvez urgentes, daquele que pede para tomar emprestado, excitar suas paixões e delas se aproveitar em seguida para pressioná-lo e fazê-lo consentir, a título de juros, em remunerações exageradas. Foi sob a influência dessas ideias que a lei de 3 de setembro de 1807 limitou o teor do juro convencional. Já o próprio Código Civil, no art. 1154, havia cuidado de limitar o que se chama anatocismo, isto é, a capitalização dos juros. Não se pode capitalizar, isto é, reunir ao capital para torná-los produtivos de juros, senão os juros já atualmente vencidos. A capitalização antecipada dos juros por vencer é proibida. Além disso, só podem ser capitalizados os juros devidos por um ano. Segundo o Código, não se podia, pois, emprestar um capital a 5 por cento sob a condição de que o juro vencido a cada mês, ou ainda menos a cada semana, se capitalizasse e se juntasse ao capital, para se tornar, como ele, produtivo de juros. É o que se chama emprestar à semana. O art. 1155 consagra exceções a esse princípio, segundo o qual os juros só podem ser capitalizados na medida em que estejam vencidos por um ano. 4. Avaliação das perdas e danos. — Em princípio, o valor das perdas e danos deve igualar a perda que o credor sofre em consequência da não execução da obrigação. Ora, como dissemos acima, essa perda pode consistir, seja numa diminuição do patrimônio do credor (damnum emergens), seja na privação de um ganho (lucrum cessans), com o qual este tinha o direito de contar. Mas, em certos casos, pode haver dúvida sobre a questão de saber se o dano sofrido pelo credor deve ser inteiramente imputado à inexecução da obrigação. Pode acontecer, com efeito, que circunstâncias estranhas — a imprudência, a falta, a negligência do próprio credor —, juntando-se à inexecução da obrigação, aumentem consideravelmente a perda que este sofre. Suponhamos, por exemplo, que um vendedor entregue vigas de má qualidade. Se o comprador emprega essas vigas na construção de um edifício e esse edifício desaba, deverá o vendedor pagar-lhe não somente o valor da construção, mas ainda todos os danos que puderam ou poderiam resultar da ruína do edifício? O devedor, segundo o art. 1151 do Código Civil, só deve responder pelo que é consequência imediata e direta da inexecução da obrigação. Mas a essa fórmula, que carece de precisão, pode-se substituir outra que se depreende dos textos do direito romano: «O devedor só responde pelo dano que é consequência necessária e inevitável da inexecução de sua obrigação.» Se está de boa-fé, o devedor só deve responder por esse dano na medida em que o previu, ou pôde ao menos prevê-lo no momento em que se obrigou. Seria injusto, com efeito, impor-lhe uma responsabilidade que não podia entrar em suas previsões no momento em que contratou. Se, ao contrário, foi por dolo que sua obrigação não foi executada, deverá responder inclusive pelos danos que era impossível prever no momento do contrato.
Autor original: C. Antoine
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