COSTUME. — I. Definição. II. Divisões. III. Condições de sua legitimidade. IV. Efeitos do costume. V. Ab-rogação dos costumes. VI. Aplicação a certos pontos de disciplina eclesiástica.
I. DEFINIÇÃO. — 1° De maneira geral, o papel do costume começa onde o texto da lei é omisso, ou bem, quando seu texto obscuro, equívoco, necessita de interpretação; enfim, quando não respondendo mais às necessidades da situação, as disposições do legislador precisam ser modificadas, ou mesmo ab-rogadas. É, pois, o bem geral desejado pelo povo que deu origem ao direito costumeiro, civil e eclesiástico. Os autores discutem para saber se o costume é anterior à lei, ou se a lei precedeu o costume. Esta controvérsia nos parece desprovida de interesse. É impossível estabelecer a este respeito uma teoria fixa.
Como dissemos, o costume intervém, ora antes da gênese da lei, ora durante seu pleno exercício. Portanto, seu papel depende das circunstâncias de fato que podem se apresentar. O que é fora de contestação é que todas as legislações levaram em conta os usos legitimamente introduzidos e os consagraram por disposições especiais. A Igreja mantém, sob este aspecto, o valor do direito costumeiro. Uma multidão de decisões recentes confirmam uniformemente a importância de seu papel. O direito civil tende, ao contrário, a restringir cada vez mais sua importância. Seu valor jurídico é quase nulo entre nós.
A lei de 30 ventoso do ano XII (21 de março de 1804) ab-rogou formalmente os costumes que regulavam as matérias visadas pelo novo Código civil. O art. 1399 do Código civil os anula igualmente. Todavia, era impossível ab-rogá-los completamente; por isso os artigos 671, 674, 689, 1756, 1758, etc., do mesmo Código prescreveram aos tribunais que os levassem em conta em certas circunstâncias nas quais é impossível aplicar a lei sem se referir às tradições provenientes dos costumes das antigas províncias. Esta exceção se estende também a certos costumes locais que se levam em consideração.
2° Em sua acepção estrita, o costume é definido geralmente pelos autores: um direito não escrito, introduzido pelos atos repetidos da comunidade, com o consentimento do legislador. Jus non scriptum, diuturnis populi moribus introductum, aliquo legislatoris consensu introductum. Santi-Leitner, l. I, tit. IV, De consuetudine.
4. Em seu sentido jurídico, denomina-se, portanto, o costume jus, um direito, porque, em toda circunstância, este cria uma obrigação quando é legitimamente estabelecido. Por aí, ele difere da simples repetição de atos que não constituem o direito. É este caráter geral atribuído ao costume por esta definição que fez rejeitar também a antiga noção das Decretais, restringindo a existência do costume aos casos de ausência de lei: pro lege suscipitur quando deficit lex. O costume conserva seu papel mesmo em presença das leis existentes, como veremos mais adiante.
2. Direito não escrito, não no sentido de que o direito costumeiro não possa ser consignado nos autores, a fim de ser mantido em sua letra e seu espírito; mas porque, desde o início, ele não foi oficialmente inserido no corpo do direito pelo legislador. Assim, compreende-se muito bem que os comentadores inscrevam em suas obras os usos e costumes que estudam e discutem. O legislador mesmo pode dar lugar aos costumes em seu código. Se ele se contenta em consigná-los tal como são, sem lhes dar um título legal, não se poderia contestar que se continua diante do direito costumeiro.
Se ele lhes confere o caráter legal, muitos comentadores continuam a lhes atribuir ao mesmo tempo a noção de direito costumeiro e legal. Eles estimam que este duplo caráter não é de modo algum incompatível. Esta dualidade pode até ter sua vantagem. Com efeito, se a lei veio se enxertar sobre um costume antigo, pode ocorrer que o legislador ab-rogue a lei; todavia, os privilégios poderão continuar a sobreviver em virtude do costume, a menos que o legislador os ab-rogue formalmente.
3. Pelos atos repetidos da comunidade. É aí que se encontra a diferença capital entre a lei escrita e a lei introduzida pelo uso. A primeira emana do legislador, é promulgada por ele; a segunda procede dos atos frequentes da comunidade, reiterados durante longos anos. Uma desce do alto e toma lugar, de plano, no código das leis; a outra sobe de baixo e termina por se fazer aceitar pela autoridade. Ao dizer comunidade, indicamos a sociedade que possui o poder legislativo, ou pelo menos que é suscetível de ser submetida à lei. Assim, uma família é incapaz de transformar em lei um uso que ela teria adotado, mesmo com o consentimento do superior. Em compensação, os corpos de Estado, o clero, a magistratura, uma ordem religiosa podem criar uma jurisprudência para sua direção respectiva. O preceito apenas pertence às famílias privadas; o direito costumeiro encontra seu lugar nos corpos constituídos.
4. Com o consentimento do legislador. Com efeito, é raro que um costume não seja contrário, em seu início, às decisões da autoridade. Mas como o legislador humano não saberia prever todas as necessidades sucessivas, a comunidade pode, sob a pressão das circunstâncias, introduzir um direito novo, ao lado e, se necessário, contra o direito escrito.
O superior que tem zelo pelo bem geral é considerado como não se opondo a essas práticas razoáveis. Além disso, o direito consuetudinário que tem força de lei não pode emanar senão da autoridade; a multidão deve ser regida. Por conseguinte, a força do costume repousa sobre a anuência do superior, expressa de uma maneira ou de outra.
3º Das indicações dadas resulta também a diferença que existe entre a lei propriamente dita, a tradição, a prescrição, o estilo e o rito. Como dissemos, a lei é preparada, discutida e promulgada pelas autoridades diversas segundo as constituições nacionais. O direito consuetudinário se desenvolve independentemente desse procedimento, pelos costumes públicos. As leis, sendo solenemente promulgadas, dificilmente dão margem a dúvidas concernentes à sua existência. O costume, ao contrário, presta-se a mil dificuldades, sob esse aspecto.
A tradição concerne principalmente as doutrinas, as observâncias, as instituições disciplinares, transmitidas, fora da Escritura, pelo ensino oral ou escrito dos concílios e dos Padres. Ela completa os dados escriturários; ela emana da autoridade. Ela é divina, apostólica ou eclesiástica, segundo a sua origem a vincule a Jesus-Cristo, aos apóstolos ou aos atos da Igreja primitiva. O costume, ao contrário, repousa sobre práticas introduzidas independentemente da autoridade, e de leis anteriores por particulares que terminaram por fazê-las prevalecer na comunidade.
A prescrição toma a sua origem nas necessidades sociais, mas o costume estabelece um direito público novo, obrigatório, paralelamente ao direito oficial. A prescrição, para ser legítima, exige a boa-fé e um título colorido; a esta única condição, a aquisição de um direito, ou a liberação de um encargo permanecem regulares. O costume se introduz frequentemente mesmo pela má-fé. O consentimento do legislador, fundado na presunção do seu desejo do bem público, o credita. A prescrição não se estabelece senão em favor daquele que usa da coisa; o costume faz lei para todos, obrigando-os a certos atos, ou exonerando-os.
A prescrição se adquire em prejuízo de um e em vantagem de outro; o costume se estabelece indiferentemente em proveito ou em dano de todos. O costume, segundo a sua significação jurídica, pode estender-se ao direito geral. O estilo e o rito concernem certas formas protocolares, usadas na redação e na expedição dos julgamentos e atos oficiais. Assim, pelos termos estilo da cúria, designam-se as cláusulas empregadas obrigatoriamente para os requerimentos em corte de Roma ou a redação dos rescritos. O rito é a maneira habitual com que se cumprem certos atos, especialmente os ofícios sagrados.
II. DIVISÃO. — 1º Segundo os objetos que rege, o costume é canônico ou civil. Assim, a instituição primitiva dos metropolitanos, os jejuns, o impedimento do matrimônio entre aqueles que são batizados e aqueles que não o são em princípio, e os usos concernentes à pessoa e aos bens dos clérigos, fizeram parte primitivamente do direito consuetudinário canônico. Os usos concernentes aos leigos e aos seus interesses temporais pertencem ao direito consuetudinário civil.
2º Do ponto de vista das consequências, o costume é positivo, quando tem por resultado autorizar os membros da comunidade a praticar certos atos, a exercer certos direitos. Ele é negativo, quando tende a exonerar os sujeitos de certas obrigações, por exemplo, da audição da santa missa em certos dias feriados.
3º Tendo em vista a sua moralidade, ele é bom ou razoável, mau ou desarrazoado. Ele é bom, quando não é contrário ao bem público, ao direito natural e ao direito divino. Ele pode ser mau sob um duplo ponto de vista: a) intrinsecamente, quando é oposto ao direito natural e divino, de modo que nada poderia justificá-lo; neste caso, é sempre qualificado de abuso intolerável, corruptela; b) extrinsecamente, quando é mau não por si mesmo, mas porque o legislador o proibiu por um motivo particular. Desaparecendo a circunstância que o fez proibir, tal uso pode ser canonizado. O direito eclesiástico nos fornece um exemplo deste gênero.
Cum dilectus, c. VIII, De direito comum, o abade ou o prior de um mosteiro deve pertencer à comunidade; é que, efetivamente, um tal eleito tem melhor conhecimento do mosteiro do que um estrangeiro. Todavia, o papa Inocêncio III reconheceu a legitimidade do uso contrário, em favor de certos conventos, por razões particulares.
4º Chama-se também costume a tradição judicial, quando ela forma jurisprudência, isto é, quando decisões uniformes foram iterativamente enunciadas sobre um ponto de direito. No caso em que dois julgamentos conformes tenham sido proferidos num período decenal sobre uma matéria, a questão passa ao estado de coisa julgada, e forma a consuetudo judicialis. Se julgamentos contraditórios ou mesmo diversos foram pronunciados, ou bem se nos encontramos diante do uso exclusivo da comunidade, é o costume ou a tradição extrajudicial.
5º Do ponto de vista legal, o costume pode revestir vários caracteres que é necessário bem definir, em razão das cláusulas que retornam frequentemente nos documentos emanados da Santa Sé. Há usos que o legislador não reprova, consuetudine non repulsa.
Há outras que ele declara abrogadas, proscritas e reprovadas, consuetudine quacumque abrogata, prohibita et reprobata. Essas cláusulas têm sua significação precisa.
1. A primeira não apresenta dificuldade; o legislador admite a existência dos meios legítimos, consuetudine non repulsa.
2. Abrogata; por este termo, são os usos já anteriormente admitidos que são eliminados; mas nada é decidido para os costumes futuros que poderão se estabelecer contrariamente à lei positiva: pois, por esta fórmula, não é de modo algum declarado que o costume abrogado foi assim abolido porque era intrinsecamente mau. A cláusula abrogatória ordinária dos atos pontifícios é esta, non obstante quacumque consuetudine. Ver col. 33-34.
3. Prohibita. Esta fórmula proíbe, não somente os usos anteriores contrários à lei que se promulga, mas todos aqueles que poderiam surgir ulteriormente. Contudo, aqui tampouco, a fórmula não indica que todos os costumes proibidos são maus fundamentalmente. O legislador pode proibi-los por serem menos bons, menos úteis que a lei. Assim, mudando as circunstâncias, o costume contrário poderá ter sua razão de nascer e de se desenvolver. As cláusulas ordinárias são deste gênero: Nolumus contra hanc legem aliquam consuetudinem valere.
4. Quando as cláusulas reprovam todo costume contrário à lei, não somente elas ab-rogam os usos anteriores, mas declaram abusivos e desarrazoados todos aqueles que se poderia introduzir no futuro. É o que ocorre quando as constituições pontificiais se exprimem nos termos seguintes: Consuetudinem illam penitus improbamus. Cum haec non tam consuetudo quam corruptela merito sit censenda.
6° No que diz respeito ao tempo requerido para legitimá-lo, o costume é regularmente prescrito ou não prescrito. No primeiro caso, ele se impõe não apenas pelas condições de frequência dos atos da comunidade e do consentimento do legislador, mas ainda pelo lapso de tempo requerido. É o contrário quando o tempo exigido não se realiza; ele não é prescrito. Ele é ainda chamado longo, quando se pode fixar uma data para sua origem, cinquentenário, centenário. Ele é imemorial, quando os mais antigos não podem determinar sua origem: cujus exordii nulla exstat memoria.
7° Quanto à sua extensão, o costume pode ser: 1. muito geral ou universal; por exemplo, aqueles que são comuns em toda a Igreja católica, como o sinal da cruz, a recitação do Angelus ao som dos sinos, a recepção das cinzas na quarta-feira, dia da abertura da quaresma; 2. geral, quando está em vigor em uma nação, na Igreja da França, da Espanha, da Itália; 3. especial, aquele que existe em uma província, em uma diocese, como o hábito de pagar o dízimo, ou de fornecer tributos em espécie para a manutenção dos ministros sagrados, ou o serviço do culto; 4. muito especial, aquele que pode existir em uma família, ou em uma parte mínima da comunidade; ele não pode servir de fundamento ao direito.
8° A divisão mais importante do costume é aquela que considera este último sob o aspecto da conformidade ou da oposição com o direito. Sob este ponto de vista, o costume pode ser conforme ao direito, fora do direito e oposto ao direito, secundum jus, praeter jus et contra jus. — 1. O costume conforme ao direito é aquele que foi chamado optima legum interpres. Executando uniformemente as prescrições legislativas, explica-se e reforça-se as mesmas; assim, o uso do frustulum e da potio chocolatica confirma a lei do jejum e a esclarece. — 2. O costume fora da lei, praeter jus, é aquele que se estabelece na ausência de toda prescrição.
Por mais extensa que seja uma legislação, é impossível que ela abranja todos os detalhes: ela deixa a regulamentação de muitos pontos disciplinares à prática dos diversos mosteiros ou das diferentes dioceses; daí as consuetudines præter legem. Elas preenchem as lacunas inevitáveis da lei geral. Elas constituem o direito e obrigam as partes interessadas a se submeterem ao que elas ordenam ou ao que elas proíbem. — 3. O uso contrário à lei, contra legem, é aquele que tende a ab-rogar as prescrições legais, no todo ou em parte. Os comentaristas observam que o costume pode se opor até mesmo à execução da lei.
Assim, as prescrições antigas de batizar apenas nas solenidades da Páscoa e de Pentecostes, fora do caso de urgência; as proibições de rezar de joelhos aos domingos, de comer o sangue de animais sufocados, nunca foram retiradas por constituições apostólicas. É o costume que as fez desaparecer da economia geral da vida cristã. III. CONDIÇÕES DE LEGITIMIDADE. — Em princípio, a Igreja aceita os costumes razoáveis consagrados pelo tempo. Em razão de sua própria universalidade que a coloca em contato com tantas nacionalidades diversas, é-lhe impossível não levar em conta seu temperamento, sua história, seus preconceitos.
Contudo, o ensinamento comum indica as condições normais requeridas para que o costume seja apto a ser legitimado. Umas concernem ao caráter do uso em si mesmo, outras, à atitude da comunidade, depois o consentimento do superior, enfim a duração do tempo requerido. 1° Caráter do uso.
— Para que o costume seja apto a se tornar lei, é indispensável que ele seja razoável. Se houve controvérsias entre os autores para precisar o conceito de uso razoável ou não razoável, o princípio da razoabilidade jamais foi contestado. A lei deve ser razoável; ora, sendo o costume chamado a tornar-se lei, não poderia deixar de sê-lo, por sua vez. Resulta destes princípios: 1. Que todo costume conforme à lei é perfeitamente razoável, uma vez que a confirma praticamente, em sua existência e em seu alcance. — 2. Da mesma forma, o uso præter legem pode ser considerado como razoável, até prova em contrário.
Visto que não viola nenhuma lei, a presunção milita a seu favor. — 3. O costume contrário à lei pode ser razoável sob certas condições. Não poderia haver contestação séria sobre este ponto. Com efeito, se uma lei é útil em seu conjunto e para a generalidade dos súditos, o uso contrário pode ser também, e até mais, útil para certas regiões especiais; ao menos, ele não poderia ser mau nessas condições. Além disso, o legislador, que poderia revogar a lei que promulgou, pode autorizar os habitantes de certas províncias a não a observar, em razão das circunstâncias.
Consequentemente, em nome do bem público, pode-se estimar que o superior consente que ocorram derrogações. Eis como o direito comum reconheceu a legitimidade dos usos razoáveis e regularmente prescritos.
Se se objetar a dificuldade que se experimenta em conciliar os dois caracteres, em aparência contraditórios, da lei que é razoável e do costume que, para existir, deve ser razoável, é preciso responder: sem dúvida alguma, aqueles que começam a resistir à lei existente prevaricam; aqueles que, em seguida, mantêm a oposição, invocando o exemplo de seus antecessores, podem certamente não pecar, em razão de sua boa-fé; aqueles que se contentam em seguir o costume que encontram já estabelecido não pecam: pois, do seu ponto de vista, obedecem à sua lei particular. Indicamos uma reserva ao dizer: sob certas condições.
Com efeito: a) Todo costume contrário ao direito natural ou ao direito positivo divino é desarrazoado. Seria admitir a legitimidade da transgressão dos mandamentos de Deus. Se se pode invocar o consentimento presumido do legislador humano em favor dos costumes contrários à sua lei, é impossível recorrer a essa ficção quando se trata do direito divino positivo ou natural que domina todas as vontades. É o reproche que o divino Mestre dirigia aos fariseus: Quare et vos transgredimini præceptum Dei, propter traditionem vestram ? Matth., xv, 3. O direito pontifício qualifica esses costumes de corruptelæ. Decret., l. I, tit. IV.
É assim que ele conseguiu eliminar, pouco a pouco, o uso inumano de expor as crianças, de vender os escravos a mercadores estrangeiros, especialmente aos pagãos, de contrair matrimônio entre consanguíneos ou aliados, de apossar-se da herança de pessoas indefesas, os combates judiciais, os torneios, os duelos, etc. b) O acordo não é tão completo entre os autores quando se trata de admitir o costume contrário ao direito positivo humano. Alguns declaram que todo costume é razoável desde que não seja oposto ao direito natural ou positivo divino. Esta é uma teoria inadmissível em direito e em fato.
Em direito, ela teria como consequência aniquilar o poder legislativo; em fato, ela foi condenada pela Santa Sé em 1852. Mémoire sur le droit coutumier. Outros, abraçando a opinião oposta, descartam todo costume que seria contrário ao direito divino e ao direito humano. Seria preciso eliminar, nesse caso, toda a parte do direito canônico que trata do valor do costume diante da lei positiva. De consuetudine contra legem. O que, em seu gênero, constitui um sistema tão pouco aceitável quanto o precedente. Por fim, formou-se uma opinião média, descartando as exacerbações anteriores.
Ela declara razoável todo costume que não fira nem o direito divino positivo, nem o direito natural, e que o direito positivo não reprove como inadmissível, abusivo, ut corruptela juris. Algumas conclusões deduzidas deste princípio colocarão em maior luz esta questão difícil.
a. Todo costume prejudicial ao bem comum não pode ser senão rejeitado. O costume, sendo destinado a fazer lei, deve salvaguardar o interesse moral e material do povo, senão jamais mereceria este nome. Daí, todo costume que é ocasião ou causa de pecado não poderia ser aceito quando se reclamasse de um tempo imemorial e do favor da multidão. Não se prescreve contra a moral. Assim ocorre com o uso de preparar-se para a penitência da quaresma por divertimentos imitados dos pagãos, por excessos de mesa; de violar as leis da clausura religiosa, de oferecer presentes aos juízes para dispô-los favoravelmente; de realizar atos de simonia na colação dos benefícios, na administração dos sacramentos. Do mesmo modo, não se podem admitir meios que tenderiam a romper o vínculo da disciplina eclesiástica, paralisando a autoridade dos superiores.
Assim ocorreria com o pretenso costume de não observar as censuras fulminadas pelo papa ou pelos bispos, de não receber as decisões do Index romano, de recusar-se às visitas canônicas, de não autorizar a publicação dos atos da Santa Sé senão com o placet real. O bem comum encontrar-se-ia ainda lesado pelos usos contrários à liberdade e à imunidade eclesiástica. Poucos autores tentaram restringir esta proposição, que possui a seu favor a autoridade intrínseca e extrínseca. Assim, os leigos não poderiam jamais prescrever, em virtude do costume, o direito de exercer a jurisdição eclesiástica, ou aquele de perceber os frutos dos benefícios.
Sem invocar os textos inumeráveis do Corpus juris, basta assinalar no Syllabus, § VI, os art. 41, 43 e 44, condenando as proposições que exibem as pretensões dos poderes civis sobre estes diversos pontos. É certo, com efeito, que para se estabelecer, um costume necessita do consentimento do superior. Ora, quando este último não cessa de protestar contra a introdução ou a existência de certos abusos, não se pode presumir um consentimento qualquer de sua parte. Somente um privilégio concedido pela Santa Sé deve estabelecer as exceções admissíveis.
Foi assim que, no concílio geral de Lyon, o papa Gregório X concedeu aos príncipes o direito de régale, isto é, a faculdade de perceber as rendas dos bens eclesiásticos vacantes.
b. Todo costume, reprovado pelo direito canônico, deve ser rejeitado. Com efeito, quando o legislador, não contente em proibir o costume, o reprova, é porque o considera como desarrazoado e abusivo; ele permanece qualificado. Este julgamento não pode ser reformado por nenhuma outra autoridade. Judicare inter sanguinem et sanguinem, inter lepram et lepram, inter causam et causam, atque secernere virtutem a vitio, veritatem ab errore, salubria pascua a noxiis, vel maxime ad sedem apostolicam, ipsumque Christi in terris constitutum vicarium et conditorem canonum spectare dignoscitur...
Si igitur a canone reprobetur consuetudo velut irrationalis et corruptela, quis fidelium christianorum audebit dicere rationabilem ? Reiffenstuel, In l. I Decret., tit. IV, § 2, n. 37. Assim, o uso de não aceitar as constituições pontifícias senão após assentimento do episcopado seria insurgir-se contra as instituições fundamentais da Igreja, contra os protestos solenes dos soberanos pontífices e colocar-se na via do cisma. Do mesmo modo ocorreria com o uso de recusar aos legados ou outros enviados do soberano pontífice a entrada de uma província, ou o direito de exercer sua missão. Uma excomunhão da bula Apostolicæ Sedis, part. I, n.
5 e 8, especialmente reservada, atinge alguns dos atentados cometidos contra os delegados da Santa Sé.
4. Cabe àquele que quer tirar partido do costume demonstrar sua existência. O ensino dos autores e as decisões das Congregações romanas estão de acordo sobre este ponto. Ubi agitur de consuetudine contra jus in concernentibus decisoria et rei substantiam, non statur assertionibus doctorum. Luca, xxiii, De feudis. Nada mais difícil do que provar que um costume reúne todas as condições requeridas para estabelecer, modificar ou abrogar uma lei. Na dúvida, o ensino geral declara que se deve reportar à decisão da autoridade.
2° Condições requeridas da parte da comunidade. — 1. Os indivíduos e as sociedades imperfeitas, como a família, não são aptos a criar o costume jurídico; eles são suscetíveis apenas ao preceito. Para constituir a obrigação legal, o jus populi moribus introductum, são necessários os atos de uma sociedade perfeita. Desde que a lei deve atingir uma aglomeração completa, somente a autoridade que a governa, ou os costumes desta comunidade, podem lhe impor um estatuto. Esse é um princípio comum a todas as legislações.
Assim, o direito costumeiro estabelecido em uma região, em uma diocese, em um mosteiro, nas casas de uma província eclesiástica, faz lei. Se não é necessário que toda a comunidade, tomada em sentido absoluto, tenha adotado o costume, é necessário que, ao menos, a maioria na população o tenha aceitado. É repugnante, com efeito, que a minoria dite a lei à maioria. Nesta maioria não estão compreendidas as crianças, as mulheres que não poderiam legislar, os dementes. Resulta daí que, se fosse questão da modificação ou da abrogação de uma lei geral, pelo costume, esta deve ser também universal.
Todavia, nada impede que uma lei geral caia em desuso sucessivamente e região por região. Numerosas decisões dos soberanos pontífices admitem este procedimento. Assim, é em virtude do direito particular local, não em virtude do direito comum anterior, que uma lei geral, ab-rogada em toda parte por outro uso, sobreviveria em uma província.
2. Os atos da comunidade, introdutórios do uso, devem também revestir certos caracteres que assinalaremos indicando as divergências que se manifestam entre os autores, a respeito de sua apreciação. Em princípio, a frequência dos atos contrários à lei é requerida. Consequentemente, não se admite a opinião de alguns raros canonistas, ensinando que um só ato basta para introduzir o costume. A mesma solução se impõe quando não há senão dois ou três atos.
Embora seja impossível definir teoricamente o número de atos necessários para prescrever assim contra a lei, admite-se que deva existir o suficiente para que a vontade da comunidade se manifeste claramente. Em caso de necessidade, seria preciso recorrer à autoridade. O que demonstra que uma série de fatos deve servir de base ao novo direito é que o ensino geral exige que esses atos da comunidade sejam sucessivos e não interrompidos.
Assim, um único ato característico da comunidade em sentido oposto constituiria uma interrupção; uma decisão contrária do juiz, uma sanção que o legislador aplicasse aos partidários do uso, anularia o valor jurídico dos fatos anteriores.
Esses atos devem ser: a) públicos; sem essa notoriedade, o superior cujo consentimento é requerido não poderia conhecê-los; além disso, não se saberia jamais atribuir-lhes o privilégio de constituir uma manifestação da vontade popular; b) uniformes; pelo mesmo motivo, a tendência geral não pode demonstrar-se senão por fatos múltiplos tendo um mesmo e constante caráter: vocatur consuetudo quia in communi est usu. Decret., dist. I, c. 5. O uso deve ser adotado em perfeito conhecimento de causa e não imposto pela violência, pelo medo ou erro. O que faz lei nesta circunstância é a vontade do povo, intérprete do bem público.
Por conseguinte, se a comunidade fosse induzida, por exemplo, a celebrar alguma festa, ou a observar um jejum, porque acreditou erroneamente que uma lei existia nesse sentido, a obrigação não poderia estabelecer-se sobre esses fatos. Eles não testemunham da parte do povo nenhuma vontade, mas provêm de um erro comum, o que não basta para estabelecer o direito consuetudinário. O mesmo seria se se tratasse da ab-rogação de alguma lei. As violações de uma prescrição geral, feitas nessas condições, não teriam nenhuma consequência jurídica.
Alguns autores contestam essa conclusão. Afirmam que, sendo a boa-fé necessária para prescrever contra a lei, o uso não pode prevalecer contra ela, se ela for conhecida. Sem isso, dizem eles, os súditos seriam incitados a violar as leis, com a certeza de ab-rogá-las. Enfim, certos canonistas proclamam a legitimidade do costume, seja ele estabelecido de boa ou de má-fé. Dizem que, em razão do bem público, o legislador consente com a introdução dos costumes estabelecidos e mantidos pelos costumes. Então, quando certo período de tempo transcorreu, os súditos, que, no início, estavam de má-fé, acabam por formar uma consciência.
Enfim, os numerosos exemplos do passado testemunham a legitimidade deste procedimento. Assim, no início, a lei do jejum comportava apenas uma única refeição; o uso da colação da noite atenuou-a. Mais tarde, um novo abrandamento introduziu-se, pelo hábito da ligeira poção de chocolate, de café ou de chá. Esses costumes mantêm-se e desenvolvem-se sem que a maior parte dos fiéis pense na existência da lei rigorosa primordial. Os atos realizados sob a pressão do medo, ou sob o golpe da violência, também não podem servir de fundamento ao direito consuetudinário.
A vontade, quando é assim gravemente ultrajada, não toma uma parte suficiente no ato humano para que a consideremos como engajada a fundo. Os atos tendentes a fundar a lei de uso devem não somente ser realizados com a intenção de modificar ou de abolir a lei positiva que visam; mas ainda é necessário que tenham por objetivo estabelecer, ao menos implicitamente, uma nova e diferente obrigação. Sendo numerosos os atos indiferentes por sua natureza, a intenção do agente deve dar-lhes seu caráter formal; actibus mere et libere facultatis non inducitur consuetudo. Sanfelice, De consuetudine.
Quando se trata da ab-rogação de uma lei existente, não é difícil constatar essa intenção revocatória; a permanência dos atos públicos contra jus demonstra-a. Mas não é assim quando se trata de estabelecer uma obrigação præter jus. Como estabelecer que a comunidade age com tendência a criar uma nova obrigação prática? Um exame atento das circunstâncias, um inquérito aprofundado das intenções gerais devem servir de critério. Na falta de outro elemento de apreciação, uma decisão da autoridade pode colocar as coisas no ponto.
Assim, algumas informações tomadas entre os fiéis bastam para provar que o hábito de assistir ao santo sacrifício da missa em alguns dias de féria ou de vigília, de recitar o Angelus ao som dos sinos, de receber as cinzas na primeira quarta-feira da Quaresma, não é em parte alguma considerado como obrigatório. Em todas as leis, sendo a questão da obrigação de interpretação rigorosa, a presunção é em favor da liberdade. Como exemplo saliente de obrigação introduzida pelo uso, os autores citam a lei da oração canônica, a recitação do breviário.
3° Condições por parte do legislador. — Suarez não hesita em considerar o consentimento do legislador como o elemento principal do direito consuetudinário. O costume de fato não se torna costume de direito senão graças ao beneplácito do superior, que é præcipua efficiens consuetudinarii juris causa. Sob uma forma ou outra, todos os autores proclamam o mesmo princípio, uma vez que chamam o costume de lei não escrita. Eles admitem a existência de três tipos de consentimento: 1.
consentimento expresso, pelo qual o legislador reconhece a origem do costume, ou bem confirma sua existência; 2. consentimento tácito, ou implícito, pelo qual o legislador, conhecendo a existência de um costume, não o proíbe, não o reprova, quando o poderia sem inconveniente; qui tacet, consentire videtur; os canonistas chamam essas duas sortes de consentimento de especiais, porque visam usos determinados; 3. consentimento, dito legal ou presumido, que se forma na sequência da promulgação de uma lei, quando o legislador não exclui nenhum costume contrário, mesmo quando não os aprovaria formalmente.
Qual desses consentimentos é necessário e suficiente para legitimar o costume? a) Em princípio, o legislador, longe de autorizar e mesmo de tolerar os usos que não são razoáveis, é sempre considerado como reprovando-os. Não se poderia invocar em seu favor nem consentimento legal nem consentimento tácito. Se alguém pudesse reclamar um consentimento formal, seria porque o soberano pontífice teria sido induzido ao erro sobre a questão de fato. Quando, ao contrário, o legislador dá seu consentimento expresso a um costume de outra forma legítimo, toda dificuldade desaparece.
O direito consuetudinário funda-se assim em toda a sua parte, seja no que diz respeito à modificação, seja à ab-rogação da lei. — b) Para interpretar de uma forma precisa o silêncio do legislador face aos costumes particulares, é preciso recorrer a várias distinções. — α. Se o legislador conhece esses usos e se cala espontaneamente, diz-se que o costume é introduzido por conivência, via conniventiæ. Se o legislador ignora o costume razoável que se implantou, é por via de prescrição, via præscriptionis, que ele reveste o caráter de lei.
O consentimento legal basta neste caso; porque, de acordo com os princípios gerais, não é necessário que o legislador conheça todos os costumes particulares; contanto que sejam racionais, ele os aceita. — β. Se o costume é præter jus e razoável, o silêncio espontâneo do superior lhe dá força de lei. Quando o legislador se cala, sabendo que um uso de modo algum contrário às leis existentes e ao bem público se introduziu em uma província, ele é considerado como aprovando-o desde que, podendo, não o desautoriza. É o ensinamento geral dos autores; eles afirmam que, neste caso, o costume é válido, mesmo que houvesse dúvida sobre sua razoabilidade.
O consentimento presumido do legislador cobre essa lacuna. Se o costume é contra jus e razoável, é igualmente admitido que o silêncio voluntário do superior equivale a um consentimento. Com efeito, em razão das circunstâncias, usos contrários ao direito comum podem se introduzir em certas partes da Igreja. O superior que os conhece e não protesta, quando poderia fazê-lo sem grande inconveniente, a eles aquiesce. Os canonistas admitem que o silêncio do superior justifica o costume contra jus, mesmo que existisse uma dúvida sobre sua razoabilidade. — γ.
A dificuldade começa quando se trata de interpretar o silêncio do superior, que se crê obrigado a tolerar certos usos que não ousa proibir, temendo males mais consideráveis. Assim, da mesma forma que há o silêncio de onde se pode presumir a adesão, há o silêncio diplomático, adotado em razão dos inconvenientes maiores que o protesto levantaria. Daí é preciso concluir: a) Enquanto não se puder razoavelmente presumir o assentimento do legislador em favor de usos contrários à lei, é preciso considerar esta como mantida. Com efeito, o superior legisla com a intenção de obrigar seus súditos de uma forma estável.
Por conseguinte, enquanto não consta uma mudança de resolução no legislador, suas disposições permanecem imutáveis. Esse é um princípio incontestável e de importância maior. — b) Quando o legislador não pode protestar por razão maior contra um uso que ele reprova, seu silêncio não poderia ser considerado como uma aprovação. Essa proposição fornece a solução de muitos problemas delicados.
Assim, quando os soberanos pontífices veem os partidários de um costume desrazoável decididos a passar por cima de seus protestos, príncipes dispostos a rejeitar medidas disciplinares, prontos a recorrer, se necessário, a uma oposição cismática, eles usam de cautelas, de meios dilatórios, esperando circunstâncias mais favoráveis. É o caso de dizer: o chefe da Igreja se cala, momentaneamente, mas a lei não cessa de falar. — c) Enquanto o superior é reduzido a esse silêncio, o costume não pode prescrever contra a lei. É o corolário do princípio precedente.
Com efeito, sendo o consentimento do superior indispensável para o estabelecimento legítimo de um costume, não se poderia presumi-lo de maneira alguma, todo o tempo em que o superior se encontre privado de sua liberdade de apreciação. É preciso mesmo concluir, antes, de seu silêncio, a reprovação do costume. Se ela fosse razoável, se pudesse ser aceita, o superior se apressaria em falar para ser agradável aos seus partidários e se desembaraçar, ao mesmo tempo, de qualquer importunidade. O silêncio diplomático não teria mais sua razão de ser.
Essas regras receberam sua aplicação em uma data relativamente recente.
Os regulamentos editados pela Santa Sé para a impressão dos livros litúrgicos haviam sido ignorados em várias dioceses, durante longos anos, sem protesto público dos soberanos pontífices. Uma consulta foi submetida às Congregações romanas, para saber se, no silêncio de Roma, poder-se-ia encontrar uma razão confirmativa desses usos, dos quais alguns remontavam a quarenta anos.
A resposta, mais tarde comunicada a várias outras províncias eclesiásticas, declarava que, não obstante qualquer costume contrário declarado abusivo, as constituições pontifícias produziam seu pleno efeito, e que os us contraires deviam ser abolidos: pontificias consuetudines in suo robore permanere et abusum non esse tolerandum. Numerosas são as decisões autênticas confirmando o princípio emitido, a saber, que o silêncio forçado da autoridade está longe de poder ser contabilizado em favor dos costumes particulares.
Quanto às faltas das quais se pretenderia tornar responsável o silêncio do legislador, é preciso dizer que ele não as provoca; longe disso, ele as tolera, não podendo agir de outra forma, em razão das calamidades que poderia provocar uma interdição categórica.
4° Condições de tempo. — Quando os autores declaram que o costume, para ter força de lei, deve ser legitimamente prescrito, eles significam simplesmente que o uso deve possuir uma duração conhecida, uma posse de estado determinada. O direito eclesiástico não fixou a medida de tempo requerida para fundar a lei do costume. Ele se contenta em reclamar, em termos gerais, um longo, muito longo prazo, longæva, vetustissima. Daí os dissensos mais acentuados entre os comentadores. Lembremos alguns princípios próprios para lançar um pouco de luz sobre esta questão controversa.
1. Um costume intrinsecamente mau não pode estabelecer-se por nenhum lapso de tempo. Que ele esteja fora do direito, præter jus, ou contra o direito, contra jus, o direito natural o reprova, a adesão do legislador lhe faltará sempre. Aquele que prefere o costume à verdade, age como se Cristo tivesse dito: Eu sou o costume (S. Agostinho). Se o superior, de sua iniciativa pessoal, confirma um costume, ele obtém desde logo força de lei e cria obrigação. Esta conclusão não necessita de nenhuma demonstração. Do mesmo modo, se se pode legitimamente presumir a adesão tácita do legislador, o costume é prescrito.
Assim, quando, podendo reclamar contra um costume, por outro lado legítimo, o legislador se cala, desde então o tempo não é mais necessário, ele é confirmado. E mesmo, quando o legislador se encontra na impossibilidade de protestar, se o uso é legítimo em seu fundamento, e encontra-se præter jus, fora da lei, ele deve ser considerado como admitido. Se o costume é contrário ao direito, contra jus, não se pode jamais inferir sua aceitação, se o superior está na impossibilidade de falar. Qualquer que seja a duração que possua o uso, ignora-se sempre se o silêncio do legislador não é apenas diplomático.
Quando o superior ignora o uso razoável que se implantou, pode-se invocar o consentimento jurídico ou legal, que reclama uma certa duração de existência.
É sobre este ponto que se multiplicam as controvérsias doutrinais que vamos indicar. Qual é o tempo requerido para legitimar este uso?
2. Trata-se aqui também de distinguir os costumes contrários ao direito, contra jus, e aqueles fora do direito, præter jus. Para estes últimos, como não estão opostos a nenhum direito, a jurisprudência admite que dez anos bastam para que eles prescrevam. Com efeito, o texto das Decretales, dist. XII, c. 7, declara revogados todos os usos que não podem invocar um longo prazo, isto é, dez anos. Portanto, este tempo basta para que o uso præter jus prevaleça, segundo as decisões dos soberanos pontífices, e segundo o ensino uniforme da escola.
O entendimento está longe de ser completo, quando se trata do costume contrário ao direito, contra jus. Os comentadores dividem-se entre três opiniões diversas. Uns reclamam uma duração de quarenta anos para abrogar uma lei que esteve em exercício; eles se apoiam em decisões da Rota que exigem este lapso de tempo. Se a lei não funcionou, eles não pedem para ab-rogá-la senão um costume decenal; porque não se trata de abolir uma lei existente, mas de impedir o seu estabelecimento.
Aqueles que repudiam este sentimento não admitem o fundamento desta distinção; eles dizem que o elemento substancial desta prescrição repousa sobre a vontade do legislador; a duração possui apenas um valor secundário. Outros, ao contrário, proclamam, sem distinção entre as leis aceitas ou não, a necessidade da prescrição quarentenária, para o costume contra legem. Por um lado, dizem eles, se a lei não foi aceita, ela é caduca; ela não necessita para ser ab-rogada de nenhum período de tempo. Se ela foi admitida, o direito canônico requer a prescrição de quarenta anos. C. Auditis, De præscriptionibus.
Alguns autores quiseram introduzir uma outra distinção. Quando o legislador está presente, dizem eles, a prescrição decenal basta; se ele está ausente, eles pedem o período quarentenário. Não se compreende bem o valor desta distinção.
O legislador está sempre presente pela lei que manifesta a sua vontade; depois, os costumes razoáveis podem ser canonizados, não apenas por ato expresso do superior, mas em virtude do princípio jurídico da adoção dos costumes razoáveis.
Por fim, uma opinião geralmente adotada, afastando qualquer distinção, admite que dez anos bastam ao costume razoável para revogar uma lei. Nada no direito se opõe, estabelecem os seus partidários, à adoção do período decenal. Além disso, desta forma, a harmonia existe entre o direito civil e o direito eclesiástico; o que é sempre desejável. Quanto às decisões da Rota, que exigem a prescrição quarentenária, eles replicam que se trata, nas sentenças deste tribunal, não da revogação das leis, mas de litígios relativos aos bens eclesiásticos, o que é algo totalmente diferente.
Toda esta variedade de sentimentos é de natureza a complicar esta questão do costume, bem nebulosa por si mesma. Por isso, muitos comentadores concluem sabiamente: a prescrição quarentenária basta certamente para a revogação das leis; a prescrição decenal é o mínimo exigido. Mas, perante as dificuldades muito graves que todas estas contestações levantam, é necessário consultar os homens prudentes, e mesmo aguardar uma decisão da autoridade competente.
IV. EFEITOS DO COSTUME.
— O ensinamento comum atribui ao costume legitimamente introduzido quatro efeitos principais. Ele interpreta as leis; ele estabelece as leis; ele anula os atos contrários; ele revoga as leis. 1° Ele interpreta as leis. — É um princípio de direito que o uso é o melhor intérprete da legislação. Si de interpretatione legis queratur, imprimis inspiciendum est, quo jure civitas retro in ejusmodi casibus usa fuisset, optima enim est legum interpres consuetudo. Digeste, l. I, tit. III, De leg., l. 37. A interpretação fornecida pelo costume legitimamente prescrito é autêntica, isto é, ela cria obrigação legal.
Aquela que repousa simplesmente sobre a reiteração de atos homogêneos, não tendo ainda a seu favor a prescrição do tempo, chama-se interpretação doutrinal ou provável. Ela é de grande peso; é difícil, com efeito, que a comunidade possa voltar atrás sobre uma interpretação prática que ela deu a uma lei durante anos; é moralmente certo que ela foi impulsionada nesse sentido pelo instinto do bem geral. 2° Ele estabelece a lei. — Segundo a doutrina comum, é admitido que o costume legítimo supre o silêncio da lei sobre certos pontos.
Eis como o costume praeter jus pode erigir-se em disposição legislativa, obrigando no foro externo e no foro interno. Assim, se, por efeito de um uso regularmente prescrito, uma população celebra um dia de festa como obrigatório, obrigação de consciência impor-se-á a todos os interessados. Cita-se, neste sentido, estas palavras de santo Ambrósio: Cum Romam venio, jejuno sabbato; cum Mediolani sum, non jejuno. Assim, os usos legítimos fazem lei. 3° Ele anula os atos que lhe são contrários. — Como frequentemente dissemos, o costume, confirmado pelo assentimento do superior ou regularmente prescrito, tem força de lei.
Ora, a lei infirma todos os atos contrários às suas disposições. Portanto, o costume deve necessariamente possuir o mesmo privilégio. Assim, por força do uso, alguns sujeitos de uma certa categoria, aspirando aos benefícios eclesiásticos, são de fato inelegíveis e inábeis para possuí-los. Do mesmo modo, uma eleição, feita contrariamente aos usos legítimos, permanece nula e de nenhum direito. 4° Ele revoga as leis anteriores. — Ninguém contesta, de uma maneira geral, que um costume legítimo revogue as leis preexistentes. O direito comum exprime-se formalmente sobre este ponto; e a jurisprudência confirma este princípio.
Basta que a própria lei não proíba como abusivos os costumes futuros que possam intervir. É necessário observar que, neste caso, o costume pode revogar a lei de uma maneira total ou parcial. A lei é totalmente extinta pelo uso contrário, longa obrigação e sanção, tudo desaparece sob o impulso do costume. Ela é parcialmente revogada no caso em que apenas algumas das suas disposições sejam reformadas; ou bem, que a sanção seja suprimida, persistindo a força diretiva da lei.
Todavia, quando se trata da supressão da sanção, mantendo-se o valor prescritivo ou proibitivo da lei, é preciso examinar se não há uma correlação essencial entre a lei e a sanção mesma. Assim, as censuras eclesiásticas implicam necessariamente a contumácia, isto é, a rebelião. Por conseguinte, a censura não pode subsistir se a própria lei não for mantida; é, com efeito, por causa da desobediência à lei que as censuras são unicamente fulminadas.
Não é assim nas leis penais; elas obrigam, ou a observar a lei, ou bem a sofrer a pena; com esta alternativa, compreende-se que a sanção persista sem que a submissão à parte prescritiva da lei se imponha à consciência. Como o próprio superior, o costume pode, portanto, ele também, fragmentar uma disposição legislativa.
Indagou-se se o costume poderia também revogar uma lei irritante, isto é, uma lei que anula certos atos ou declara certas pessoas incapazes de os realizar. Vários teólogos pronunciaram-se pela negativa; é que, diziam eles, as pessoas que a lei torna inábeis não podem receber capacidade pelo costume. Assim, aqueles que contraíram parentesco espiritual na administração do batismo não podem unir-se pelo matrimônio. A lei eclesiástica criou a este respeito uma incapacidade que o costume não saberia suprir. Do mesmo modo, o costume não pode conferir a um simples sacerdote o poder de administrar o sacramento da penitência.
Aqueles que admitem que o costume pode revogar as leis irritantes apoiam-se nos princípios gerais já indicados. Nada obrigando os comentadores a afastar-se destas regras, concluem para as irritantes como para todas as outras leis. Se o costume derrogatório é louvável e legitimamente prescrito, ele adquire caráter legal. V. ABROGATION DES COUTUMES. — O costume pode ser anulado, seja pela promulgação de uma lei subsequente que o abole diretamente; seja pela lei anterior que se opõe à sua introdução; seja por um costume oposto. 1º Abrogação do costume por uma lei ulteriormente promulgada. — 1.
É fácil compreender que a lei infirma um costume, como o costume mesmo infirma a lei; assim, o ensino comum estabelece que os costumes gerais são revogados por uma lei geral subsequente. O legislador é, com efeito, tido por conhecedor do costume geral contrário à sua lei; desde que promulga uma disposição oposta a este costume, é porque quer eliminá-lo. Importa pouco que o declare especialmente; o fato fala por si mesmo.
O papa Bonifácio VIII exprime-se claramente sobre este ponto: Romanus pontifex, qui jura omnia in scrinio pectoris sui censetur habere, constitutionem condendo posteriorem, priorem quamvis de qua mentionem non faciat, revocare noscatur. VI Decret., l. I tit. II, De constitutionibus. O costume equivalendo à lei, as palavras do soberano pontífice devem ser-lhe exatamente aplicadas.
Todavia, vários canonistas observam que, se o costume é privilegiado, isto é, quarentenário ou imemorial, a lei geral posteriormente editada não o revoga, salvo indicação formal por parte do legislador; porque este último tem sempre consideração por estes usos tradicionais, a menos que sejam abusivos. 2. Os usos particulares não são revogados por uma lei geral posterior, a menos que sejam especialmente designados. Com efeito, presume-se que o legislador ignore os costumes locais; por conseguinte, considera-se que não tem a intenção de eliminá-los. Três exceções podem apresentar-se.
Se estes usos particulares são desarrazoados, se o legislador os menciona expressamente, se o legislador indica que autoriza um destes usos, os outros são excluídos por via de consequência. 3. Um costume imemorial não é revogado por uma lei geral, salvo indicação formal. O ensino comum declara, com efeito, que o costume imemorial constitui título maior, melior titulus de toto mundo. Assim, para aboli-lo, é requerida uma declaração formal. 4. Frequentemente, as leis pontificais contêm cláusulas derrogatórias das quais é necessário expor o alcance. a) A cláusula geral, nulla obstante consuetudine, aniquila os usos particulares ordinários.
É necessário, com efeito, que as fórmulas deste gênero produzam uma consequência; ora, a menos que sejam ilusórias, é necessário que abolem ao menos os costumes que não podem reclamar títulos excepcionais. b) A cláusula, non obstante quacumque consuetudine, não derroga aos costumes imemoriais. Embora certos autores contestem esta regra, o ensino comum a adotou. A razão que se dá para isso é que estes costumes, apoiados sobre uma tão longa prática popular, representam o bem geral e podem autorizar-se de um favor especial da autoridade. Assim, crê-se que se deve mantê-los enquanto uma decisão formal não os tenha aniquilado. Ver col. 33-34.
2º Abrogação do costume pela lei anterior opondo-se à sua introdução. — A aplicação deste princípio a certos casos particulares necessita de um exame especial ao qual reservamos o último parágrafo deste estudo. — Encarada sob um ponto de vista geral, é permitido afirmar que o costume pode prevalecer contra uma lei proibindo os usos contrários. Número de autores estabelecem-no contra os seus adversários. Com efeito, de acordo com os princípios tantas vezes recordados, o direito admite os costumes louváveis e regularmente prescritos; são excluídos, somente, os costumes desarrazoados.
Nada se opõe, na espécie, à aplicação deste princípio universalmente admitido. Os contraditores opõem que, nestas condições, a cláusula revocatória torna-se ilusória. De modo algum; ela reprova os costumes abusivos e torna mais difícil, mas não impossível, a adoção dos usos louváveis. — Eles pretendem que a cláusula derrogatória denuncia o caráter irracional do uso futuro. É esta uma afirmação gratuita. Além disso, dizem eles, esta fórmula designa a recusa do consentimento do legislador para os costumes por vir. Mas se o beneplácito pessoal e expresso falta, o consentimento legal é de direito para os usos razoáveis.
Tal é o estado da controvérsia.
3° Abrogação do costume por um costume contrário. — Uma constituição pontifícia pode modificar ou abolir as disposições disciplinares de outra constituição; uma lei pode abrogar outra; do mesmo modo, o costume mais regularmente estabelecido pode ser destruído por outro que lhe é substituído. Este princípio não é contestável. Os autores discutem, contudo, sobre as condições exigidas para que um costume substitua outro. Em conformidade com os princípios já estabelecidos, podemos concluir. Se o costume anterior era praeter jus, dez anos bastarão ao costume novo para substituir o precedente.
Com efeito, o período decenal que bastou ao estabelecimento do primeiro bastará, em boa lógica, para operar a substituição do segundo. Se o costume que se trata de suprimir era contra jus, como o segundo que o supre nos reconduz ao direito comum, um lapso de tempo de dez anos bastar-lhe-á também para prescrever. Contudo, Bouix, Tractatus de principiis, part. II, c. IV, § 2, vai mais longe. Em razão da predileção que o legislador é suposto dedicar à sua lei, ele considera que dez anos não são necessários neste caso.
Assim que a maioria do povo manifestou claramente a sua preferência pelo retorno à lei, desde então, diz ele, o costume anterior é abolido.
VI. APLICAÇÃO A CERTOS PONTOS DE DISCIPLINA ECLESIASTICA. — 1° O costume e os decretos disciplinares do concílio de Trento. — A constituição Benedictus Deus (26 de janeiro de 1564) de Pio IV prescrevia, da forma mais categórica, aos fiéis do universo inteiro, a observação exata dos decretos do concílio de Trento, proibindo absolutamente a introdução de todo costume contrário ulterior. Os parlamentos e os reis da França opuseram-se, é verdade, à recepção das regras do santo concílio; mas, não obstante isso, o clero acabou por fazer prevalecer a lei eclesiástica.
Trata-se, pois, de saber se os costumes, que puderam estabelecer-se contra os decretos do concílio de Trento, têm força de lei, apesar das cláusulas derrogatórias das constituições pontificais? Se certos desses costumes podem reclamar uma aprovação pessoal do legislador, eles são legítimos; se foram repelidos como abusivos, eles não podem prescrever. Estes dois pontos não sofrem qualquer dificuldade. Trata-se dos usos que não se encontram em nenhuma dessas categorias, isto é, daqueles que não foram nem aprovados, nem excluídos como inaceitáveis. Duas opiniões manifestaram-se entre os canonistas.
O primeiro sistema declara caduco todo costume oposto ao santo concílio. Eis os argumentos invocados: a constituição Benedictus Deus ordena, sob as penas canônicas mais graves, a observação inviolável, inviolabiliter faciant observari, dos decretos do concílio. Na constituição Sicut ad sacrorum, do mesmo ano de 1564, o papa insiste, declarando que tudo o que se fizer no futuro, contrariamente aos decretos do dito concílio, será absolutamente de nenhum efeito: decernentes irritum et inane si quid secus a quoquam contigerit judicari.
No ano seguinte, voltando à mesma questão, Pio IV proclama a nulidade de tudo o que se fizer contra os regulamentos do concílio: Decernentes omnia... facta et gesta quomodolibet fuerint et in posterum, sicut in quibus dicti concilii decretis adversantur, nulla, invalida et irrita esse. Para confirmar o valor irrepreensível dos decretos conciliares, a Santa Sé declarou que se reservava exclusivamente o cuidado de resolver todas as dificuldades que pudessem surgir a este respeito; e, a fim de dar uma sanção a esta declaração, foi instituída a S. C. do Concílio de Trento.
Ela teve por missão interpretar os decretos conciliares e assegurar a sua aplicação. É difícil contestar a autoridade dos canonistas que se aliaram a esta opinião. Entre outros, citaremos Bento XIV, de Luca, Pignatelli, Pitoni, Petra, Fagnan, Devoti, Lucidi, Gousset, etc. Eles não deixam de citar numerosas declarações da Santa Sé que estimam úteis à sua causa.
Os partidários da segunda opinião, favorável à prescrição dos decretos disciplinares do concílio de Trento, apoiam-se igualmente na autoridade intrínseca e extrínseca. Uns colocam-se do ponto de vista geral. Estabelecem que não poderia haver lei à qual o costume legítimo não possa derrogar, ainda mesmo que o texto legislativo estivesse armado com todas as fórmulas irritantes, chamadas pelos antigos clausulae in verbis effrenatis. Para eles, o concílio de Trento não faz exceção. Assim, a sua conclusão lógica é que os usos louváveis e prescritos prevalecem contra os seus decretos.
Outros autores examinam de uma forma especial a questão relativa a este concílio, recorrendo a uma argumentação particular, e resolvem no mesmo sentido. Assim, dizem eles: a) As cláusulas derrogatórias dos decretos do concílio de Trento suprimem os costumes anteriores; aquelas do futuro, se forem abusivas, e as outras, se as circunstâncias permanecerem as mesmas. O concílio nunca pretendeu pôr a nada a doutrina tradicional sobre este ponto. b) Os exemplos de decretos conciliares modificados pelo uso não faltam. Santo Afonso de Ligório diz, Theologia moralis, l. IV, n. 15, que o pecúlio é proibido aos religiosos por este concílio; contudo, o costume temperou este rigor, autorizando-os a guardar algumas reservas, com a permissão dos superiores.
Bento XIV ele mesmo, embora partidário do sistema oposto, concede que o costume de não reunir o sínodo a cada ano pôde prevalecer contra as prescrições do concílio de Trento; do mesmo modo para a audição do sermão em sua própria paróquia. De synodo, l. I, c. VI, n. 5. c) Quanto ao valor das declarações das Congregações romanas, os defensores desta opinião respondem que os costumes particulares visados por elas foram reprovados como abusivos, inadmissíveis.
Com efeito, para citar apenas alguns exemplos de rejeição de usos até mesmo muito antigos, como opostos ao concílio de Trento, pode-se dizer que os seguintes haviam sido proscritos em razão de seu caráter irracional. O costume de conferir os benefícios sem concurso; o de fornecer subsídios exagerados ao bispo visitador; o de celebrar as Páscoas gerais da diocese, bem como os casamentos na catedral; o de não designar as distribuições cotidianas para o coro, etc., foram reprovados por sua irregularidade intrínseca e não apenas por sua oposição ao concílio de Trento.
Por outro lado, citam-se declarações da Santa Sé admitindo a legitimidade de usos contrários às regras editadas pelo santo concílio. Assim, o concílio havia deferido ao pároco a escolha de seus cooperadores. Na França, o uso prevaleceu de nomeá-los por decisão episcopal. A Santa Sé, consultada em 1873 pelo bispo de Aire, respondeu: De jure (nominationem vicariorum) spectare ad parochum, attenta vero peculiari circum- stantia, servandum esse usum in ceteris Galliarum dioecesibus obtinentem.
No México, o uso imemorial existe de ordenar os sujeitos sob o título de administrador com a perspectiva das subvenções a serem fornecidas pelos fiéis; título que não reconhecia o concílio. Em 21 de julho de 1877, a Santa Sé consultada respondeu que o costume poderia ser mantido. Por este sentimento, pronunciam-se entre outros Suarez, Reiffenstuel, Pirhing, Weistner, Schmalzgrueber, Sell, De Angelis, Duballet, etc. É de se crer que os trabalhos de codificação, executados neste momento sobre o direito eclesiástico, trarão soluções definitivas sobre este ponto e alguns outros vivamente discutidos até o presente. Ver col. 36-38.
2° Costumes em matéria litúrgica ou sacramental. — A liturgia é o conjunto das coisas, palavras e atos, servindo ao culto exterior da divindade. A liturgia é, portanto, a expressão da crença em Deus, a manifestação pública do respeito testemunhado às coisas e pessoas sagradas. Assim, os soberanos pontífices, guardiães oficiais da unidade de fé e de oração, regulamentaram a liturgia, por imposição do missal, do breviário, do ritual, do pontifical e do cerimonial dos bispos. O todo foi completado pelo estabelecimento da S. C. dos Ritos, encarregada de velar pela observância das rubricas e das cerimônias sagradas.
Postos estes princípios, os autores dividem-se sobre o ponto de saber se as regras ordinárias do direito costumeiro têm sua aplicação na liturgia. Os liturgistas modernos sobretudo pronunciam-se pela negativa. Os canonistas, ao contrário, pretendem que o costume pode prevalecer nas leis cerimoniais como em todas as outras. Aqueles que rejeitam o valor do costume nas matérias litúrgicas citam: a) as numerosas declarações pontifícias, que podem se resumir nas palavras de Urbano VIII, inseridas na cabeça do missal: Non obstante quocumque prætextu et contraria consuetudine quam abusum esse declarat; b) os decretos da S. C. dos Ritos.
Não citaremos senão um único: Non obstante contraria consuetudine quæ potius corruptela quam consuetudo dici debet, cum sit contra rubricis missalis romani et cæremonialis. In Perusiana, 27 de novembro de 1632. c) A razão fundamental de seu sentimento é a seguinte. As circunstâncias podem exigir que um legislador modifique regras políticas ou disciplinares de um povo ou aceite as transformações introduzidas pelo costume; mas nada o obriga a aceitar os costumes derrogantes, quando se trata do culto público, do qual o papa é o único regulador supremo.
Sobretudo desde o concílio de Trento, os soberanos pontífices reservaram-se exclusivamente o cuidado de regulamentar a liturgia sagrada. Tal é o sentimento defendido por Cavalieri, Falise, de Herdt, Ferraris e os liturgistas em geral. Os teólogos e os canonistas sustentam que os costumes imemoriais, não contrários às rubricas e aos decretos, podem prevalecer nos ritos e nas cerimônias sagradas. Em sua opinião, a) as leis litúrgicas, como as outras leis, devem admitir os costumes em certas circunstâncias dadas; pois os ritos sacramentais não essenciais e as cerimônias são de instituição humana. — b) Não se saberia negar que frequentemente a S.
C. dos Ritos autoriza certos costumes particulares, muito antigos. Assim, em 11 de junho de 1605, ela respondia que não reprovava os costumes imemoriais razoáveis: Librum cæremonialis, immemoriales et laudabiles consuetudines non tollere. A única reserva que ela faz é a de que reclama o direito de decidir se esses costumes são louváveis: Recurrendum ad S. R. C. in casibus particularibus (6 de maio de 1849). — c) Quanto às declarações proibitivas da S.
C., elas concernem os usos passados, os costumes desarrazoados, aqueles que dizem respeito especialmente ao breviário e ao missal. — d) Finalmente, os partidários mais determinados do primeiro sistema, de Herdt, Lerosey, admitem eles mesmos que os costumes louváveis antigos encontram graça perante a S. C. dos Ritos. Sabe-se, por outro lado, que a constituição Quod a nobis de São Pio V, ao impor à Igreja inteira o breviário romano, admitia uma exceção. Os livros de ofício cujo uso remontava, por efeito de um costume legítimo, a duzentos anos atrás, permaneciam autorizados para as Igrejas que desejassem reter o seu uso.
A bula Quo primum do mesmo pontífice manteve a mesma exceção para o missal. Tal é a opinião de Suarez, Schmalzgrueber, Pirhing, Leurenius, Bona, Icard, De Angelis, Duballet. 3° Usos particulares da Igreja galicana. — Uma grave discussão havia surgido, há alguns anos, a respeito dos costumes especiais existentes na Igreja da França antes da concordata. Uns estabeleciam que todos esses usos tinham sido aniquilados pelas declarações muito categóricas da constituição Qui Christi Domini de Pio VII.
Lêem-se ali, com efeito, as palavras seguintes: Supprimimus, annullamus et perpetuo extinguimus titulum, denominationem totumque statum præsentium infra scriptarum ecclesiarum archiepiscopalium et episcopalium, una cum respectivis earum capitulis, juribus, privilegiis et prærogativis cujuscumque generis. Os partidários desta opinião citam respostas da Santa Sé que confirmam a supressão radical de todos os usos precedentes da Igreja galicana. Os adversários protestam contra a interpretação exagerada dada ao texto da constituição Qui Christi Domini.
Eles pretendem que, por este ato, o papa não entendeu senão suprimir as sedes episcopais com as suas prerrogativas, os seus direitos, as suas circunscrições territoriais. Os costumes que estavam em honra no clero, nos corpos religiosos, no povo cristão, foram respeitados. Esta interpretação é conforme a todas as regras gerais. O clero da França nunca compreendeu de outra maneira a bula de Pio VII; e a Santa Sé nunca exigiu que o clero se submetesse absolutamente ao direito comum; ela nunca reprovou esses costumes, quando o podia facilmente. Esta discussão geral precisava-se a propósito dos usos que as Igrejas particulares desejavam manter.
Assim, alguns bispos acreditavam-se no direito de regular as questões litúrgicas concernentes ao breviário, ao missal, ao pontifical e ao ritual. Consideravam-se por vezes os decretos disciplinares do Concílio de Trento como não recebidos; as decisões das congregações romanas, especialmente as do Index, eram rejeitadas como não conformes aos privilégios e às liberdades da Igreja galicana, aos antigos usos nacionais. Submetiam-se a uma triagem os casos reservados à Santa Sé, as censuras fulminadas pelo soberano pontífice.
Alguns prelados arrogavam-se o poder de dispensar, em virtude do privilégio da sua sede, em certos impedimentos matrimoniais que o direito reservava exclusivamente ao papa, etc. Essas discussões, outrora vivas, apaixonadas, apaziguaram-se. A promulgação da bula Apostolicæ sedis, as decisões do Concílio do Vaticano, colocaram em viva luz a autoridade soberana do papa, nas matérias disciplinares como nas questões dogmáticas. O movimento de concentração, provocado por todos os eventos, facilitou a solução de muitos problemas que outrora pareciam quase insolúveis.
Vários autores dão a lista sumária dos costumes galicanos ou não, reprovados pela Santa Sé. Contudo, alguns antigos costumes da Igreja galicana, concernentes ao jejum por exemplo, puderam perseverar legitimamente após a concordata, e, a supor que tivessem sido abrogados então, eles restabeleceram-se desde então pelo uso. Suarez, De legibus, l. VII; Schmalzgrueber, Jus ecclesiasticum universum, part. I, tit. IV, De consuetudine; Ferraris, Prompta bibliotheca, v° Consuetudo; Bouix, De principiis juris canonici, sect. VI, c. 1; Phillips, Du droit ecclésiastique, § 156, Paris, 1851; Icard, Prælectiones juris canonici, t.
I, De consuetudine; Santi-Leitner, Prælectiones juris canonici, l. I, tit. IV, Ratisbonne, 1898; Gousset, Exposition de principes du droit canonique, c. XXV, Paris, 1859; Duballet, Cours complet de droit canonique, Paris, 1898, t. I
Autor original: B. Dolhagaray
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