AFINIDADE, impedimento matrimonial entre os... — I. Noção. II. História. III. Legislação atual. O impedimento de afinidade é de direito natural? Afinidade que sobrevém após o casamento. Noção. — Três impedimentos dirimentes do matrimônio resultam das leis que presidem à propagação da espécie humana; são eles o parentesco, a afinidade e a honestidade pública. O parentesco ou consanguinidade (ver este termo) provém, como o próprio nome indica, da identidade do sangue e da unidade de origem. A afinidade tem por causa o ato material da união sexual e, finalmente, a honestidade pública (ver este termo) é produzida pelo matrimônio contraído ou mesmo pelos esponsais. No decreto de Graciano, part. II, causa XXXV, quest. v, define-se a afinidade: Propinquitas personarum proveniens ex copula carnali perfecta, omni carens parentela. Estas últimas palavras são algo suprerrogatórias; servem apenas para expressar a distinção teórica entre afinidade e consanguinidade, embora, na prática, estes dois impedimentos possam coexistir. — A afinidade é, pois, a relação criada em consequência do ato consumado entre duas pessoas, e que subsiste entre uma destas pessoas e os parentes da outra. Não há afinidade entre as duas pessoas que realizaram a união sexual, nem, respectivamente, entre os parentes de uma e os da outra, mas entre cada uma delas e os consanguíneos da outra; por exemplo, entre um homem e os parentes da mulher com quem teve relações conjugais, e vice-versa. Para tanto, é necessário que a união sexual seja completa. Não é necessário, certamente, que a geração de um filho seja realmente produzida, mas é necessário que o ato realizado tenha sido de natureza a produzi-la; por outro lado, para que a afinidade exista, pouco importa se o ato é lícito ou ilícito, voluntário ou até mesmo involuntário. Seja ele cometido, por exemplo, por violência ou mesmo sobre uma pessoa adormecida ou ébria, a afinidade não deixará de existir e produzirá seus efeitos jurídicos. Tem ela, em comum com o parentesco, o fato de possuir um tronco, graus e linhas ascendente ou descendente, direta e colateral. Para a afinidade, o tronco, stipes, é constituído (em conjunto, modum unius) pelas duas pessoas, autoras do ato do qual ela provém. — Os graus são o intermediário entre uma das pessoas e os parentes da outra; pois os graus de parentesco em relação a uma tornam-se os graus de afinidade em relação à outra. A linha direta compõe-se dos parentes de uma ou de outra destas mesmas pessoas: são eles, na linha ascendente, o sogro e a sogra, socer et socrus, etc., e na linha descendente, o enteado e a enteada, privignus, privigna, vitricus et vitrica. Cf. Graciano, Decret., part. II, causa XXXV, quest. v, can. 5º — Na linha colateral, os parentes de uma das pessoas, autores da afinidade, estarão, em relação à outra destas pessoas, em um grau igual de afinidade. Assim, o irmão e a irmã estão no primeiro grau de parentesco da linha colateral; do mesmo modo, o cunhado e a cunhada, levir, glos, fratria, sororius, estarão no primeiro grau de afinidade na linha colateral. A Igreja, que não tem jurisdição sobre os infiéis, considera a afinidade produzida antes do batismo como juridicamente existente, constituindo um impedimento de direito eclesiástico quando a conversão dos infiéis se opera e os coloca sob sua autoridade. Numerosas decisões estabeleceram a veracidade desta afirmação. Basta citar uma das mais recentes. Acta Sanctæ Sedis, t. XXXI, fasc. 8º Há pouco tempo, um prefeito apostólico expunha o caso seguinte, bastante estranho e complexo, e pedia a dispensa necessária: André M..., outrora pagão e depois convertido e batizado, queria esposar N. N..., catecúmena, que deveria ser em breve batizada. Porém, esta pessoa N. N... era a segunda esposa (ilegítima, portanto) do pai de André, já falecido, mas que, vivendo na infidelidade, tivera cinco mulheres, das quais a primeira, a única legítima, ainda vivia. Além disso, a mesma N. N..., após a morte do pai de André, foi esposa ilegítima do irmão deste mesmo personagem; e, além disso, fora esposa ilegítima do avô de André. Havia, portanto, várias afinidades, todas provenientes de atos ilícitos, consumados antes do batismo desta mulher. Em 14 de dezembro de 1898, a S. C. do Santo Ofício respondia: Si ambo sponsi, in infidelitate affines, post susceptum baptisma, matrimonio conjungi petant, supplicandum SSmo pro dispensatione. «Se os dois esposos, tendo contraído afinidade na infidelidade, pedem para casar-se após terem recebido o batismo, deve-se recorrer ao Santo Padre para obter a dispensa.» Desta decisão, devemos concluir: 1º que a afinidade, produzida entre pagãos, constitui um impedimento entre eles quando convertidos; 2º que a afinidade pode ser múltipla; 3º que o Santo Padre pode dispensar e, de fato, dispensa, qualquer que seja o número e a proximidade dos graus, quando a afinidade é produzida por atos ilícitos. II. História. — 1º Lei mosaica. — Este impedimento encontra-se enunciado na legislação mosaica no cap. XVIII do Levítico; porém, está restrito aos graus mais próximos. A lei ordenava mesmo, por vezes, como se sabe, agir contrariamente a este princípio. Conhece-se a instituição do levirato, segundo a qual um homem, casado ou não, devia unir-se à viúva de seu irmão morto sem posteridade, para gerar filhos que, juridicamente, não eram seus, mas recebiam a herança e davam continuidade à família do falecido. O pai natural reconstituía assim a família de seu irmão arrebatado pela morte; isso era chamado: suscitare semen fratri suo. Deut., XXV, 5, 6º Na falta ou na recusa do irmão, este direito e este dever passavam aos parentes mais próximos, como constatado pela história de Rute. Cf. Gen., XXXVIII; Ruth, III, IV. 2º Lei romana. — O direito romano admitiu a lei da afinidade e proibiu o casamento na linha direta. Os imperadores cristãos estenderam esta interdição ao primeiro grau da linha colateral. Ver IV, § 3, col. 522. [O direito romano não conhecia] a afinidade produzida pelo casamento, per nuptias; mas sempre a tomava em consideração, quer o casamento fosse consumado ou não, segundo seu axioma: Nuptias facit non concubitus sed consensus. 3º Lei eclesiástica. — A legislação eclesiástica modificou em dois pontos as disposições do direito romano. Estabeleceu o impedimento de honestidade pública proveniente do simples fato de ter contraído o matrimônio e mesmo de simples esponsais. Por outro lado, estendeu o impedimento de afinidade a todo ato, lícito ou ilícito, ao qual se pode aplicar a palavra do Gênesis: Erunt duo in carne una, tratando-se de casamento, concubinato ou mesmo de uma união transitória e passageira. Baseou-se nisto na ruda e vigorosa palavra do apóstolo: Qui adheret meretrici unum corpus cum illa efficitur, I Cor., VI, 16º Assim, o impedimento existe todas as vezes que o fato da união carnal foi realizado. O concílio de Elvira (305), can. 61, trata como ilícito apenas o casamento de um viúvo com a irmã de sua primeira esposa. Mas o impedimento de afinidade estendeu-se pouco a pouco. Quando, mais tarde, no início da Idade Média, a Igreja determinou de forma mais precisa sua legislação, uma ideia parecia preocupar os legisladores. Os bárbaros acabavam de invadir a Europa, e os pontífices buscavam fundir os recém-chegados com os sobreviventes do império romano; seu desejo era misturar, tanto quanto possível, as famílias dos invasores com as dos habitantes mais antigos, a fim de criar, por estas uniões domésticas multiplicadas, as nações novas que deveriam constituir-se sobre o solo europeu.
Parece também ter havido o desejo de reagir contra as uniões entre parentes que faziam parte dos costumes germânicos e que teriam sido trazidas pela exiguidade das aglomerações rurais às quais os servos estavam vinculados. É por isso que o impedimento de consanguinidade (ver PARENTÉ) foi estendido até ao sétimo grau, segundo a computação canónica: o mesmo ocorreu com a afinidade, que já fora assimilada de modo geral à consanguinidade, como impedimento matrimonial, pelo concílio de Roma de 721.
Além disso, admitiram-se três tipos de afinidades, difíceis de compreender e de expor, exceto por meio de um exemplo. Este é o método empregado por Bento XIV, de quem traduzimos a seguinte passagem. De synodo, l. IX, c. XIII, n. 2: «Se Tício, irmão de Caio, contraísse e consumasse o seu matrimónio com Berta, esta contrairia afinidade com Caio (o que ainda hoje ocorre): é o primeiro género de afinidade. — Se, falecido Tício, Berta se casasse com Semprónio, a afinidade do segundo género associaria Semprónio, o segundo marido de Berta, a Caio e a todos os parentes do falecido Tício. — Se, por fim, falecida Berta, Semprónio contraísse um novo matrimónio com Névia, a afinidade do terceiro género existiria entre esta e Caio e todos os parentes de Tício.» Esta tríplice afinidade constituía um impedimento dirimente. Embora as duas últimas espécies de afinidade não se estendessem até ao sétimo grau, como a primeira, compreende-se facilmente que dificuldades práticas deveriam resultar de uma legislação tão complicada, cuja aplicação era tornada ainda mais difícil pela ausência de registos de estado civil autênticos. Muitas vezes, casamentos deviam ser nulos, mesmo com a mais inteira boa-fé, e isso dava lugar a escândalos e a processos frequentes e lamentáveis.
Estas dificuldades e estes perigos servem de considerandos ao decreto célebre proferido por Inocêncio III no concílio de Latrão, formulado no capítulo 8, Non debet, do título XIV, De consanguinitate et affinitate, no IV livro das Decretais. Sobre o segundo e o terceiro género de afinidade, tais como os expusemos, o pontífice declara: «Revogando, com a aprovação do concílio, as constituições editadas sobre este ponto, decretamos estritamente pela presente constituição que aqueles que assim contraem podem livre e legitimamente unir-se.» Constitutiones super hoc editas, sacri approbatione concilii revocantes, presenti constitutione decernimus ut sic contrahentes de cetero libere copulentur. Além disso, pelo mesmo decreto, o pontífice restringe os dois impedimentos de consanguinidade e de afinidade ao quarto grau e já não ao sétimo, como anteriormente: Prohibitio quoque copule conjugalis quartum consanguinitatis et affinitatis de cetero non excedat.
III. LEGISLAÇÃO ATUAL. — O decreto do concílio de Latrão que acabámos de mencionar não fazia distinção entre a afinidade produzida no matrimónio e aquela proveniente de uma ação ilícita. Disso resultavam ainda graves inconvenientes práticos e também sérios escândalos, sobretudo devido à dificuldade de provar o impedimento no foro externo. O concílio de Trento julgou, pois, dever intervir novamente e modificar a legislação secular da Igreja. Sem alterar a disciplina de Inocêncio III no que diz respeito à afinidade criada pelas ações conjugais legítimas, tomou a seguinte disposição, cujos termos devem ser estudados com cuidado, a fim de resolver certas dificuldades práticas: «O santo concílio, apoiando-se em motivos muito graves, restringe o impedimento que resulta da afinidade contraída por consequência de um ato de fornicação, e que dirime o matrimónio subsequente, àqueles que estão unidos no primeiro e no segundo grau. Estatui que, nos graus ulteriores, esta afinidade não dirimirá o matrimónio a contrair doravante.» Sancta synodus, eisdem et aliis gravissimis de causis adducta, impedimentum quod per affinitatem ex fornicatione contractam inducitur et matrimonium postea factum dirimit, ad eos tantum qui in primo et secundo gradu conjunguntur, restringit; in ulterioribus vero gradibus statuit hujusmodi affinitatem matrimonium postea contrahendum non dirimere. Sess. XXIV, c. IV, De ref. matrim. A estas palavras já muito claras, São Pio V, no seu motu proprio, Ad Romanum pontificem, de 28 de novembro de 1566, deu um comentário autorizado: «Declaramos, diz ele, e pela autoridade apostólica decretamos que não subsiste hoje qualquer impedimento proibindo nestes últimos graus a celebração livre e lícita dos matrimónios.» Declaramus et auctoritate apostolica decernimus nullum hodie impedimentum remanere, quominus in ulterioribus gradibus hujusmodi libere et licite matrimonia contrahi possint.
Assim, pois, agora a lei eclesiástica é bem clara. Existe um impedimento dirimente até ao quarto grau quando a afinidade provém do matrimónio, e até ao segundo grau quando a afinidade é produzida por um ato ilícito. Pois os teólogos e os canonistas concordam com a prática da Igreja ao dizer que o concílio de Trento, pela palavra fornicatio, pretendeu designar todos os atos de luxúria consumada, como o adultério, o incesto, o sacrilégio, etc.
Certas questões são, contudo, discutidas a respeito do impedimento de afinidade e reclamariam ainda uma solução certa. Que regra será preciso seguir, por exemplo, quando a afinidade for causada por um ato formalmente lícito, mas materialmente ilícito, como no matrimónio putativo? — Cremos aqui que a restrição trazida pelo concílio de Trento não deve produzir o seu efeito, e apoiamos a nossa opinião tanto na letra quanto no espírito da decisão conciliar. Pois: 1.º o concílio de Trento emprega os termos: affinitatem ex fornicatione contractam. Ora, o ato em questão não deve e não pode ser chamado de ato de fornicação, uma vez que se supõe que os seus autores estão de boa-fé, que não agiram de modo ilícito, e porque, finalmente, a disposição do concílio de Trento, sendo restritiva em relação a uma lei anterior, deve ser interpretada em favor da lei anteriormente existente. — 2.º Os motivos que levaram os Padres do concílio de Trento a restringir o impedimento de afinidade são: o escândalo resultante em tais casos de um processo de nulidade, e a dificuldade de provar no foro externo atos secretos pela sua própria natureza, como os pecados contra a castidade. Mas estes motivos não são aplicáveis ao caso que nos ocupa atualmente.
Não há escândalo em constatar a nulidade de um matrimónio putativo; as partes, tendo agido de boa-fé, não são culpadas. Além disso, tal matrimónio pode perfeitamente ser provado, uma vez que deve, ainda que inválido, ter sido publicamente constatado pela presença de testemunhas e pela publicação de banhos.
IV. O IMPEDIMENTO DE AFINIDADE É DE DIREITO NATURAL? — Outra questão se coloca, puramente teórica: por que direito são constituídos os impedimentos de afinidade? A afinidade em si é de direito natural; por isso existe, como dissemos, mesmo quando a união que a produziu tenha ocorrido entre concubinos. Mas será também o direito natural que interdita o matrimónio às pessoas unidas entre si pela afinidade, ou esta proibição provém sempre do direito eclesiástico? Para estabelecer a verdade em tais ocasiões, o argumento empregado pelos canonistas é este: a Igreja tem o poder de dispensar e, na realidade, dispensa este impedimento? De facto, o poder de dispensar é o corolário do poder de legislar. Portanto, quando se concede dispensa de um impedimento, isso prova que este impedimento é de direito eclesiástico.
Quando, ao contrário, a Igreja declara que se recusa absolutamente a conceder uma dispensa, mesmo perante os motivos mais graves, conclui-se ordinariamente que o impedimento em questão é de direito divino. Assim, não concedendo a Igreja, por nenhum motivo, dispensa do impedimento de parentesco em primeiro grau, conclui-se com justiça que este impedimento é de direito divino.
Além disso, estando os infiéis submetidos às prescrições do direito divino, mas não àquelas que são de direito eclesiástico, se um infiel se converte tendo contraído matrimônio com um impedimento de direito eclesiástico, a Igreja considera este matrimônio como válido. Julga-se, ao contrário, que ele é inválido e nulo se o impedimento for de direito divino. Assim, portanto, se um pagão tomou por esposa uma de suas primas, seu matrimônio será considerado válido; ao contrário, seu matrimônio seria julgado nulo se o tivesse contraído com sua filha ou sua irmã.
Postos estes princípios, é certo que o impedimento de afinidade é simplesmente de direito eclesiástico na linha colateral, mesmo no primeiro grau. Pois, frequentemente, solicita-se e obtém-se dispensa para tal matrimônio entre cunhado e cunhada, e esses matrimônios, como vimos também, eram inclusive prescritos na antiga Lei, no caso do levirato.
A dificuldade é maior quando se trata da afinidade na linha reta e, aqui também, devemos fazer uma distinção. Quando a afinidade provém de um ato ilícito, concede-se algumas vezes, ainda que raramente, a dispensa: constatamo-lo mais acima. Assim, a Igreja permite a um homem desposar, quando há graves e sérios motivos, a filha de sua amante ou de sua concubina, sob a condição, todavia, de que o nascimento da filha tenha precedido as relações culpáveis em questão, a fim de evitar o perigo do matrimônio de um pai com sua filha. Aqui, portanto, pela aplicação do princípio acima exposto, o fato das dispensas concedidas prova o direito da Igreja de dispensar e, consequentemente, a natureza do impedimento que, neste caso, é, pois, de direito eclesiástico.
A dificuldade é mais considerável quando se trata da afinidade proveniente do matrimônio, no caso, por exemplo, da união de um viúvo com a filha ou a mãe de sua legítima esposa. Recusa-se comumente a dispensa solicitada e, de acordo com o princípio acima enunciado, dever-se-ia concluir que o impedimento de afinidade é, neste caso, de direito divino. Assim pensam, aliás, um certo número de teólogos e canonistas de alto valor, tais como santo Antonino, Navarrus, Pedro e Domingos Soto, Catharin, Covarruvias, Belarmino, Vasquez, Layman, Estius, Sylvius, de Lugo, Conninck, Pirhing, Reiffenstuel, Gotti, d’Annibale. Os argumentos e os textos em favor desta tese são expostos com muita erudição pelo douto Monsenhor Rosset, que apoia esta opinião com toda a sua autoridade. De matrimonio, t. II, a. 12, § 3º — Outros autores de não menor valor sustentam, contudo, a doutrina oposta, como sendo ao menos mais provável. São eles Cajetano, Sá, Sanchez, Pontius, Castropalao, Diana, Gonet, Gonzalez, os Salmanticenses, Viva, Pignatelli, Schmalzgrueber, Billuart, Ferraris, Alasia, Gousset, Perrone, de Angelis, Gasparri, Vecchiotti, etc.
Estes reconhecem que, se a Igreja, por respeito à dignidade e à santidade do matrimônio, recusa conceder dispensa no caso que discutimos, isso não prova que, a rigor, ela não tenha o direito essencial e rigoroso de dispensar. Gasparri, De matrimonio, t. I, n. 697. Embora remetendo nossos leitores aos autores que acabamos de nomear e aos textos que eles reproduzem, tais como as prescrições dos concílios de Agde, em 506, e de Epaona, em 517, os quais são citados em dois sentidos opostos pelos defensores das duas opiniões, parece-nos que há um argumento capaz de fazer pender a balança em favor da tese sustentada em segundo lugar. Com efeito, a causa que produz a afinidade é, em si mesma, independente do matrimônio e do vínculo efetuado pelo sacramento. Esta relação, esta aliança, é causada pelo fato da união carnal que cria um vínculo, um quase-parentesco entre um e outro de seus autores e os parentes do outro. Ora, este ato material é o mesmo, seja ele lícito ou ilícito. Se, portanto, a relação criada, o impedimento produzido, não é de direito divino em um dos casos previstos, quando a ação é ilícita, deverá sê-lo também no outro caso, quando a afinidade é produzida no matrimônio. A afinidade, parece-nos, pode com justiça comparar-se ao parentesco; ora, para este, não há diferença legal, seja ele legítimo ou natural, porque, em ambos os casos, a consanguinidade, a identidade do sangue, existe igualmente. Portanto, o impedimento de afinidade, mesmo no primeiro grau da linha reta e proveniente do matrimônio, seria também de direito eclesiástico. Apressamo-nos em acrescentar e reiterar que compreendemos muito bem a sabedoria e a prudência da Igreja que recusa sempre conceder semelhante dispensa. Pode-se admitir, aliás, que os sentimentos de pudor e de respeito, dos quais se deve levar em conta nestas matérias delicadas, não são exatamente os mesmos nos dois casos. Esta diferença bastaria por si só para justificar as recusas que a Igreja, guardiã vigilante da santidade do matrimônio, obstina-se muito justamente em opor aos pedidos de dispensa solicitados neste caso difícil.
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