I. Natureza da adoção. II. A adoção e seus graus no direito romano. III. A adoção como impedimento matrimonial no direito romano. IV. Este impedimento entra no direito canônico. V. Questões suscitadas por sua aplicação.
i. NATUREZA DA ADOÇÃO. — Chama-se adoção o ato legal pelo qual alguém faz entrar um estranho em sua própria família, recebendo-o a título de filho, de neto ou outro semelhante. É a definição dada por São Tomás: Extranee persone in filium vel nepotem vel deinceps, legitima assumptio. IV Sent., l. IV, dist. XLII, q. II, a. 1; Sum. theol., IIIª, q. LXVII. Duas coisas parecem, portanto, essenciais para que haja adoção. É necessário: 1º a introdução, em uma família, de uma pessoa estranha, que aí assume um lugar análogo ao que é dado pela geração natural, segundo o axioma: Adoptio imitatur naturam; e é necessário: 2º a intervenção autêntica da autoridade social para tornar legítima esta introdução. A agregação de fato de um estranho a uma família não basta para constituir a verdadeira adoção, no sentido estrito da palavra.
Esta prática, que constitui um estranho como membro de uma família que não é naturalmente a sua, parece proceder do próprio direito natural. Compete, de fato, ao poder paterno criar um vínculo análogo ao que provém do nascimento, sobretudo quando a filiação natural não pôde realizar-se. Por isso, esta instituição encontra-se sob diversas formas na maioria dos povos e em todos os tempos.
II. A ADOÇÃO E SEUS GRAUS NO DIREITO ROMANO. — Em Roma, onde a autoridade do paterfamilias era tão considerável e tão absoluta, deu-se o mesmo. A legislação, quando foi codificada, ocupou-se deste uso já introduzido nos costumes e precisou as suas consequências legais, seja do ponto de vista da sucessão hereditária, seja no que concerne às prescrições matrimoniais.
Primeiramente, determinou-se que haveria duas espécies de adoção. Uma chamada adrogatio, e a outra, nomeada frequentemente de imperfeita, que conservou simplesmente o nome de adoptio, e cujo caráter é, aliás, bastante diferente na legislação que precede e na que segue Justiniano. — A primeira, a adrogatio, era obra de uma pessoa sui juris que se colocava na família do adotante, e isso não podia realizar-se senão com formas solenes, por um rescrito do príncipe, e até primitivamente com a intervenção dos pontífices, seguida de um pedido (rogatio) endereçado ao povo romano, em uma assembleia dos comícios curiatos. Tinha por efeito assimilar o adotado aos filhos naturais e legítimos do adotante, e fazer dele um dos herdeiros necessários do adotante.
A adoção simples era obra do paterfamilias natural do adotado, que introduzia este último na família do adotante, mas sem abandonar por isso, na legislação que seguiu Justiniano, todo o seu próprio poder paterno. O adotado tornava-se por aí herdeiro ab intestato do adotante, conservando, contudo, seus direitos à sucessão de seu pai natural.
Entre os romanos, aliás, nem uma nem outra adoção eram necessariamente perpétuas; elas cessavam pela emancipação do adotado, e por ela todos os vínculos que tinham criado desapareciam.
III. A ADOÇÃO, IMPEDIMENTO DE CASAMENTO NO DIREITO ROMANO. — Do ponto de vista do matrimônio, a adoção produzia um parentesco civil que proibia a união entre certas pessoas. O adotado, o adotante e os parentes deste último eram considerados como unidos pelo vínculo da agnatio, e o casamento entre eles não era permitido. Este parentesco civil tinha também sua linha direta e sua linha transversal. Na primeira, o impedimento era absoluto e subsistia sempre, mesmo após a emancipação. Na linha colateral, o impedimento existia como no parentesco natural, e desaparecia em consequência da emancipação.
IV. ESTE IMPEDIMENTO ENTRA NO DIREITO CANÔNICO. — A Igreja serviu-se muito da legislação romana para estabelecer a sua, modificando, sem dúvida, as prescrições cesarianas segundo o espírito do Evangelho, notadamente diminuindo o que a autoridade paterna tinha de demasiado absoluto e despótico. Ela fez sua esta disposição da lei antiga e inscreveu, entre os impedimentos dirimentes do direito canônico, o do parentesco legal (cognatio legalis) ou da adoção. O Decreto de Graciano, II parte, causa XXX, q. III, e as Decretais de Gregório IX, livro IV, tit. XII, relatam, cada um, uma passagem da resposta dada pelo Papa Nicolau I aos búlgaros, em meados do século IX. Nicolau I fala do impedimento da adoção admitido pelo direito romano como de uma lei à qual todos os cristãos devem se conformar. Pode-se ler o texto inteiro em Mansi, Conciliorum collectio, Veneza, 1770, t. V, col. 402.
V. QUESTÕES QUE SUA APLICAÇÃO SUSCITA. — Mas, imediatamente, impuseram-se questões que a jurisprudência das Pandectas não tinha resolvido completamente. A proibição matrimonial resultava tanto da adoção perfeita quanto da adoção imperfeita, da adrogatio quanto da simplex adoptio? Este impedimento deveria ser limitado aos graus previstos pela lei civil, ou estender-se até o grau inscrito nos cânones, até o sétimo grau, primeiramente, até o quarto, após o Concílio de Latrão, de acordo com nosso método de cômputo? Finalmente, em nosso século, outra questão se coloca, ainda mais difícil de resolver por ora. Qual é verdadeiramente a adoção considerada pelas leis canônicas? Para determinar sua essência, é preciso reportar-se aos textos romanos, hoje caídos em desuso, ou é preciso resolver a questão segundo os textos de nossos códigos modernos e de nossas legislações recentes?
1º O impedimento resulta da adoção imperfeita tanto quanto da adoção perfeita? — Se fosse necessário, para responder à primeira destas três questões, apoiar-se unicamente no testemunho dos autores que a estudaram, ficar-se-ia muito embaraçado. Um grande número deles, e dentre os de notável autoridade, sustentou uma das alternativas, enquanto a opinião contrária é ensinada por uma plêiade não menos numerosa de teólogos e de sábios canonistas. Entre aqueles que sustentam a necessidade da adrogatio, encontram-se: Ledesma, Sanchez, Sylvius, Coninck, os Salmanticenses, Schmalzgrueber, etc., dentre os antigos; Santo Afonso, Gury, Ballerini, d’Annibale, Grandclaude, Lehmkuhl, Gaspari, dentre os modernos. Aqueles que afirmam que a adoção simples basta para constituir o impedimento canônico não têm menos autoridade. Pode-se citar: Hostiensis, Santo Antonino, Barbosa, Gonzalez, Reiffenstuel, Giraldi, Ferrari, dentre os antigos; Martinet, Scavini, de Angelis, Santi, Mons. Rosset, dentre os modernos. Ver Tractatus de matrimonio por Mons. Rosset, Saint-Jean-de-Maurienne, 1895, t. III, a. 90, p. 464, 466.
A raridade dos casos que se apresentaram não permite invocar, em favor de uma ou de outra opinião, a autoridade da jurisprudência, e os motivos racionais sobre os quais se baseia a constituição do impedimento de parentesco não trazem, tampouco, uma luz suficiente para elucidar a fundo este obscuro problema.
Pode-se perguntar, aliás, se a adoção de que falam as leis canônicas é absolutamente a mesma de que tratam as leis romanas, ou se ela não difere, quer se trate da adoção simples ou da adrogação.
Examinemos, com efeito, a breve fórmula extraída de uma resposta de Nicolau I aos Búlgaros e inserida no IV livro das Decretais. Que lemos ali? «Se uma pessoa tornou-se minha irmã pela adoção, enquanto dura a adoção, não pode haver casamento entre ela e mim. Si qua per adoptionem mihi soror esse coeperit, quamdiu durat adoptio, inter me et ipsam nuptiae consistere non possunt.» Segundo este texto, parece-nos que a adoção requerida pela Igreja não exige as fórmulas solenes prescritas para a adrogação e que, ao contrário, exige a introdução do adotado na família do adotante, o que não existia para a adoção simples, ao menos desde Justiniano. Sem preocupar-se com as diferenças existentes entre as duas espécies de adoção, a Igreja tomou simplesmente a adoção naquilo que ela tem de essencial, a saber: 1. a introdução em uma família estranha; 2. a constatação deste fato por um ato legal.
Feita esta observação, cremos dever aderir à opinião formulada pelo venerável Mons. Rosset, bispo de Maurienne, e crer, como ele, que a lei promulgada pela Igreja visa não somente a adrogação, mas também a adoção simples, sobretudo se a considerarmos tal como era na prática antes de Justiniano. O argumento que atua sobre nosso pensamento é este: a legislação canônica tornou sua a lei civil e inscreveu-a em suas coleções autênticas. Ora, no momento em que Nicolau I, escrevendo sua carta aos Búlgaros, afirmava a existência deste impedimento, quando Graciano inseria este texto em seu Decreto, quando mais tarde São Raimundo redigia, no IV livro de suas Decretais, o título De cognatione legali, quando, enfim, no século passado, Bento XIV ensinava que era preciso recorrer neste ponto às leis civis, a adrogação já não existia tal como estivera em vigor outrora, e estes doutores que canonizavam assim a lei romana — ou, antes, que constatavam sua canonização operada pela autoridade legislativa da Igreja — tinham em vista a adoção simples, única então em uso, e não a adrogação que desaparecera com a organização toda especial da família romana.
2° Até que grau de parentesco legal se estende o impedimento da adoção? — Pergunta-se, em seguida, até onde devia estender-se o impedimento dirimente constituído pelos santos cânones. Esta cognatio legalis devia ser assimilada à consanguinidade e proibir o casamento até o sétimo grau antes do Concílio de Latrão, e até o quarto, após a reforma operada por esta santa assembleia? Aqui, parece mais fácil dar uma resposta segura. A legislação eclesiástica torna sua a lei romana, não somente em seu princípio, mas também em suas prescrições acessórias. O direito romano proibia somente o casamento — a perpetuidade na linha direta — todas as vezes que se tocava no primeiro grau na linha colateral. É aí que deverá, portanto, deter-se o impedimento dirimente estabelecido pela legislação eclesiástica.
3° A adoção, tal como a admitem os códigos modernos, constitui o impedimento canônico ao casamento? — A terceira questão é de solução muito mais difícil, e se o caso fosse mais prático, acreditaríamos urgente solicitar uma dessas respostas autorizadas que só o soberano pontífice pode dar, por si mesmo ou pelo órgão de uma das Congregações. Com efeito, todo mundo está de acordo em admitir que o impedimento canônico da adoção existe segundo as prescrições do direito civil. Mas de que direito civil se trata aqui? Até o nosso século, a questão nem sequer se teria posto. O direito civil era o de Justiniano, ensinado em todas as universidades e aplicado em todos os tribunais. Era preciso sair da Europa e ir às Índias ou à China para encontrar um código de legislação diferente do Corpus juris civilis. Mas, hoje, não é mais assim. Desde a iniciativa tomada na França por Napoleão, novos códigos foram redigidos e promulgados quase por toda parte. Sem dúvida, eles tiveram de se conformar aos princípios enunciados nas Institutas, nas Novelas e nas Pandectas, mas trouxeram modificações consideráveis às prescrições formuladas outrora por Gaio, Papiniano e seus doutos colaboradores.
Assim, segundo o Código Napoleão (art. 343 e seguintes), pode adotar somente uma pessoa com mais de cinquenta anos, não tendo nem filho nem descendente legítimo, enquanto, entre os romanos, uma mulher não podia adotar, mas bem um paterfamilias tendo já filhos, ou suscetível de tê-los. Segundo o direito francês, a adoção é perpétua; consequentemente, o casamento é para sempre proibido entre os filhos adotivos, ou entre um filho adotivo e um filho natural do adotante; enquanto no direito romano, as relações familiares criadas pela adoção podiam cessar em consequência da emancipação e, portanto, o impedimento era apenas temporário. Enfim, notemos, como uma das principais diferenças existentes entre estas duas legislações, que, entre os romanos, a adoção se fazia ou com a intervenção do povo, ou por um rescrito do príncipe, ou ainda imperio magistratus, enquanto, segundo nosso código, o ato de adoção deve ser passado diante do juiz de paz e homologado pelo tribunal.
Posto isto, a qual legislação é preciso reportar-se agora para determinar se o impedimento canônico da adoção existe e em quais limites ele constitui um impedimento de casamento.
Uns, como o sábio professor Gasparri (Tractatus canonicus de matrimonio, Paris, 1891, t. 1, p. 548), dizem que é preciso ainda ater-se ao antigo direito romano. É esse, segundo sua opinião, que a Igreja canonizou, que introduziu em sua legislação; são suas leis que ela tomou como suas e, para ab-rogá-las, seria preciso um ato positivo emanado da autoridade legislativa suprema. Além disso, Bento XIV, o canonista incomparável, diz positivamente: Recurrendum est ad leges civiles. Ora, para ele, evidentemente, as leis civis são o direito romano.
Outros, contudo, sustentam a opinião oposta, e sua doutrina parece dever ser preferida. Se Bento XIV tivesse vivido em nosso tempo, parece bastante provável que ele tivesse aderido a uma opinião que ele nem sequer podia prever em sua época. Vários documentos, emanados de Roma, lançam, aliás, alguma luz sobre esta matéria obscura.
O primeiro destes documentos é uma resposta dada pelo Santo Ofício em 1761 a um missionário na Bulgária que perguntava se o impedimento existia quando os pais, segundo o costume existente naquele país, adotavam crianças sem nenhuma solenidade jurídica, absque ulla juris solennitate. A resposta dada foi absolutamente negativa.
Em 1826, a Penitenciária foi consultada por um vigário-geral de Périgueux, perguntando se, na França, após a redação do código civil, o impedimento do parentesco legal existia ainda. A resposta foi: Affirmative, si res sit de adoptione legitime inita. Esta fórmula parece-nos levantar ainda uma dificuldade nova. Quando é, com efeito, que há adoptio legitime inita? São precisas, para isso, para a legitimitas da adoção, todas as formalidades do velho direito romano? Evidentemente, não. Isso resulta da maneira mesma com que a questão é posta. Mas, se em nossa legislação atual, ou se em um dos códigos promulgados outrora em outros países, as disposições que regulam as condições do casamento entre o adotado e os pais adotivos não eram as mesmas que as do direito romano, a que deveríamos nos ater? Felizmente, como dissemos, esses casos não são muito práticos: a adoção raramente se realiza entre nós e, aliás, nossa legislação francesa é mais estrita neste ponto do que a lei antiga. Não vemos meio de ter uma doutrina absolutamente segura, a não ser por um ensinamento preciso que nos daria a autoridade pontifícia, mas que atualmente nos falta.
Temos, contudo, ainda uma outra resposta da S. C. do Santo Ofício, na data de 23 de fevereiro de 1853. Havia sido perguntado: An adoptio celebrata in forma prescripta a codice civili regni Neapolitani producat necne impedimentum canonicum cognationis legalis dirimens matrimonium? Respondeu-se: Affirmative.
Temos aqui uma legislação diferente da do antigo direito romano, uma vez que se julga obrigado a colocar uma questão semelhante. Responde-se que o impedimento existe nas condições formuladas por este código novo. Haveria, portanto, assim, tantas prescrições canônicas diferentes quantas são as legislações, isto é, tantas quantos são os povos e as nações. Bastaria que essas legislações modernas, diferindo nisso das leis da Ásia Oriental, como as em vigor na China ou no Japão, admitissem o princípio da adoção romana, para que o impedimento de casamento existisse. Bastaria que houvesse adoptio legitime inita, isto é, agregação a uma família, por uma solenidade legal, quaisquer que sejam as formas. Eis o que parece o mais provável. Mas não ousamos afirmar, por enquanto, esta doutrina como absolutamente certa.
Não é, aliás, o único ponto sobre o qual nossos usos ou nossas codificações modernas tornam obscuras certas de nossas leis canônicas. Esperemos que essas nuvens sejam dissipadas, na hora oportuna, pelos raios luminosos e potentes do sol que brilha no Vaticano, e que recebeu a destinação divina de esclarecer todas as consciências e de iluminar todas as almas.
BIBLIOGRAFIA: Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio, Paris, 1891, t. I, p. 532 sq.; Rosset, De sacramento matrimonii, Saint-Jean-de-Maurienne, 1895, t. I, p. 464 sq. — Sobre a história da questão, ver Freisen, Geschichte des canonischen Eherechts, 2ª ed., Paderborn, 1893, § 52, p. 555-561; Esmein, Le mariage en droit canonique, Paris, 1891, t. I, p. 357 sq.
Autor original: A. PILLET
A extração e a tradução foram feitas por IA e em caso de algum erro podem entrar em contato com o editor