Estudaremos este impedimento primeiro entre os latinos, depois entre os orientais.
1. AFINIDADE, impedimento matrimonial entre os latinos. — I. Noção. II. História. III. Legislação atual. IV. O impedimento de afinidade é de direito natural? V. Afinidade que sobrevém após o casamento.
I. NOÇÃO. — Três impedimentos dirimentes do matrimônio resultam das leis que presidem à propagação da espécie humana; são eles o parentesco, a afinidade e a honestidade pública. O parentesco ou consanguinidade (ver este termo) provém, como o seu nome indica, da identidade do sangue e da unidade de origem. A afinidade tem por causa o ato material da união sexual e, finalmente, a honestidade pública (ver este termo) é produzida pelo casamento contraído ou mesmo pelo noivado.
O Decreto de Graciano, parte II, causa XXXV, questão V, define a afinidade: Propinquitas personarum proveniens ex copula carnali perfecta, omni carens parentela. Estas três últimas palavras são um pouco supérfluas; servem apenas para expressar a distinção teórica existente entre a afinidade e a consanguinidade, embora na prática esses dois impedimentos possam coexistir. — A afinidade é, portanto, a relação criada em virtude da união carnal consumada entre duas pessoas, e que subsiste entre uma dessas pessoas e os parentes da outra. Não há afinidade entre as duas pessoas que realizaram a união sexual, nem respectivamente entre os pais de uma e os da outra, mas entre cada uma delas e os consanguíneos da outra; por exemplo, entre o homem e os parentes da mulher com quem teve relações conjugais, e vice-versa.
Para isso, é necessário que a união sexual seja completa. Não é necessário, sem dúvida, que a geração de uma criança seja efetivamente produzida, mas é necessário que o ato realizado tenha sido de natureza a produzi-la; por outro lado, para que a afinidade exista, pouco importa que o ato seja lícito ou ilícito, voluntário ou mesmo involuntário. Seja ele cometido, por exemplo, por violência absoluta, ou mesmo com uma pessoa adormecida, embriagada ou anestesiada, a afinidade não deixará de existir e produzirá os seus efeitos jurídicos.
A afinidade tem em comum com o parentesco o fato de também possuir um tronco, graus e linhas ascendentes ou descendentes, diretas e colaterais. Para a afinidade, o tronco (stipes) é constituído (em conjunto, per modum unius) pelas duas pessoas autoras do ato de onde ela provém. — Os graus são o intervalo que separa uma ou outra dessas pessoas dos parentes da outra; pois os graus de parentesco em relação a uma tornam-se os graus de afinidade em relação à outra.
A linha direta compõe-se dos parentes de uma ou de outra dessas mesmas pessoas: são, na linha ascendente, o sogro e a sogra, socer e socrus, etc., e na linha descendente o enteado e a enteada, privignus, privigna, vitricus e vitrica. Cf. Graciano, Decret., parte II, causa XXXV, questão V, cânone 5. — Na linha colateral, os parentes de uma das pessoas autoras da afinidade estarão, em relação à outra dessas pessoas, em um grau igual de afinidade. Assim, o irmão e a irmã estão no primeiro grau de parentesco da linha colateral; do mesmo modo, o cunhado e a cunhada, levir, glos, fratria, sororius, estarão no primeiro grau de afinidade na linha colateral.
A Igreja, que não tem jurisdição sobre os infiéis, considera a afinidade produzida antes do batismo como juridicamente existente, e constituindo um impedimento de direito eclesiástico quando a conversão dos infiéis se operou e os colocou sob sua autoridade. Numerosas decisões estabeleceram a verdade desta afirmação. Que baste citar uma das mais recentes. Acta Sanctæ Sedis, t. XXXI, fasc. 8. Há pouco tempo, um prefeito apostólico expunha o caso seguinte, bastante estranho e bastante complicado, e pedia a dispensa necessária: André M..., outrora pagão e depois convertido e batizado, queria casar-se com N. N..., catecúmena, que deveria ser proximamente batizada. Mas esta pessoa N. N... era a segunda esposa (ilegítima, por conseguinte) do pai de André, agora falecido, mas que, vivendo na infidelidade, tinha cinco mulheres, das quais a primeira, a única legítima, existia ainda. Além disso, a mesma N. N..., após a morte do pai de André, foi a esposa ilegítima do irmão desse mesmo personagem; e, além disso, ela tinha sido a esposa ilegítima do avô de André. Havia, portanto, várias afinidades, todas provenientes de obras ilícitas, cumpridas antes do batismo desta mulher. Em 14 de dezembro de 1898, a S. C. do Santo Ofício respondia: Si ambo sponsi, in infidelitate affines, post susceptum baptisma, matrimonio conjungi petant, supplicandum SSmo pro dispensatione. "Se os dois esposos, tendo contraído afinidade na infidelidade, pedem para se casar após terem recebido o batismo, é preciso recorrer ao Santo Padre para obter a dispensa." Desta decisão, devemos concluir: 1º que a afinidade, produzida entre pagãos, constitui um impedimento entre eles quando são convertidos; 2º que a afinidade pode ser múltipla; 3º que o Santo Padre pode dispensar e dispensa, com efeito, qualquer que seja o número e a proximidade dos graus, quando a afinidade é produzida por atos ilícitos.
II. HISTÓRIA. — 1º Lei mosaica. — Este impedimento encontra-se enunciado na legislação mosaica no c. XVIII do Levítico; mas é restrito aos graus mais próximos. A lei ordenava mesmo, às vezes, sabe-se, agir contrariamente a este princípio. Conhece-se a instituição do levirato, segundo a qual um homem, casado ou não, devia unir-se à viúva de seu irmão morto sem posteridade, para engendrar filhos que, juridicamente, não eram os seus, mas recebiam a herança e continuavam a família do defunto. O pai natural reconstituía assim a família de seu irmão enlevado pela morte; isso se chamava: suscitare semen fratri suo. Deut., xxv, 5, 6. À falta ou ao recuso do irmão, este direito e este dever passavam aos parentes mais próximos, como é constatado pela história de Rute. Cf. Gen., xxxviii; Rute, iii, iv.
2º Lei romana. — O direito romano admitiu a lei da afinidade e proibiu o casamento na linha direta. Os imperadores cristãos estenderam esta interdição ao primeiro grau da linha colateral. Ver IV, § 3, col. 522. A lei romana não aceitava a afinidade senão quando ela era produzida pelo casamento, per nuptias; mas ela a tomava sempre em consideração, que o casamento fosse consumado ou não o fosse, segundo seu axioma: Nuptias facit non concubitus sed consensus.
3º Lei eclesiástica. — A legislação eclesiástica modificou em dois pontos as disposições do direito romano. Ela estabeleceu o impedimento de honestidade pública proveniente do só fato de ter contraído o casamento e mesmo de simples noivados. Por outro lado, ela estendeu o impedimento de afinidade a todo ato, lícito ou ilícito, ao qual pode aplicar-se a palavra do Gênesis: Erunt duo in carne una, quer se trate do casamento, do concubinato ou mesmo de uma união transitória e passageira. Ela se baseou nisso sobre a rude e vigorosa palavra do apóstolo: Qui adhæret meretrici unum corpus cum illa efficitur, I Cor., vi, 16. Assim, o impedimento existe todas as vezes que o fato da união carnal foi realizado.
O Concílio de Elvira (305), cânone 61, não trata como ilícito senão o casamento de um viúvo com a irmã de sua primeira esposa. No entanto, o impedimento de afinidade estendeu-se pouco a pouco. Quando mais tarde, no início da Idade Média, a Igreja determinou sua legislação de forma mais precisa, uma ideia parecia preocupar os legisladores. Os bárbaros acabavam de invadir a Europa, e os pontífices buscavam fundir os recém-chegados com os sobreviventes do Império Romano; seu desejo era misturar tanto quanto possível as famílias dos invasores com as dos habitantes mais antigos, a fim de criar, por meio dessas uniões domésticas multiplicadas, as nações novas que deveriam se constituir sobre o solo europeu. Eles parecem também ter querido reagir contra as uniões entre parentes que eram comuns nos costumes germânicos e que teriam sido favorecidas pela exiguidades das aglomerações rurais às quais os servos estavam ligados. É por isso que o impedimento de consanguinidade (ver PARENTÉ) foi estendido até o sétimo grau segundo a computação canônica: o mesmo ocorreu com a afinidade, que já tinha sido assimilada de uma maneira geral à consanguinidade, como impedimento matrimonial, pelo Concílio de Roma de 721.
Mais ainda, admitiram-se três tipos de afinidade, que são difíceis de compreender e de expor se não for por um exemplo. É o meio que empregou Bento XIV, de quem traduzimos a passagem seguinte, De synodo, l. IX, c. XIII, n. 2: "Se Titius, irmão de Caius, contraísse e consumasse seu casamento com Bertha, esta contrairia afinidade com Caius (ainda é assim agora): é o primeiro gênero de afinidade. — Se, Titius estando morto, Bertha se casasse com Sempronius, a afinidade do segundo gênero associaria Sempronius, o segundo marido de Bertha, a Caius e a todos os parentes do falecido Titius. — Se, enfim, Bertha estando morta, Sempronius contraísse um novo casamento com Nævia, a afinidade do terceiro gênero existiria entre esta, Caius e todos os parentes de Titius." Esta tripla afinidade constituía um impedimento dirimente. Embora as duas últimas espécies de afinidade não se estendessem até o sétimo grau, como a primeira, compreende-se facilmente que dificuldades práticas deveriam resultar de uma legislação tão complicada, cuja aplicação era tornada ainda mais difícil pela ausência de atos de estado civil autênticos. Frequentemente, os casamentos deveriam ser nulos, mesmo com a mais plena boa-fé, e isso dava lugar a escândalos e a processos frequentes e lamentáveis.
Essas dificuldades e esses perigos servem de considerandos ao decreto célebre proferido por Inocêncio III no Concílio de Latrão, e formulado no capítulo 8, Non debet, do título XIV, De consanguinitate et affinitate, no IV livro das Decretais. Com relação ao segundo e ao terceiro gênero de afinidade, tais como os expusemos, o pontífice declara: "Revogando, com aprovação do concílio..." [O trecho em francês termina aqui, segue a tradução dos parágrafos restantes]: ...estritamente e em favor da lei anteriormente existente. — 2º Os motivos que levaram os Padres do Concílio de Trento a restringir o impedimento de afinidade são: o escândalo resultante em tais casos de um processo de nulidade e a dificuldade de provar no foro externo atos secretos por sua natureza, como os pecados contra a castidade. Mas esses motivos não são aplicáveis ao caso que nos ocupa atualmente. Não há escândalo em constatar a nulidade de um casamento putativo, já que as partes, tendo agido de boa-fé, não são culpáveis. Além disso, tal casamento pode perfeitamente ser provado, pois ele deve ter sido, embora inválido, público e constatado publicamente pela presença de testemunhas autorizadas e pela publicação dos banhos.
IV. O IMPEDIMENTO DE AFINIDADE É DE DIREITO NATURAL? — Uma outra questão se coloca, esta puramente teórica. Por qual direito são constituídos os impedimentos de afinidade? A afinidade em si é de direito natural, portanto ela existe, como dissemos, mesmo quando a união que a produziu tenha ocorrido entre pagãos; mas será também o direito natural que proíbe o casamento às pessoas unidas entre si pela afinidade, ou esta proibição provém sempre do direito eclesiástico?
Para estabelecer a verdade em semelhantes ocasiões, o argumento empregado pelos canonistas é o seguinte: A Igreja acredita poder dispensar e, na realidade, dispensa um impedimento? Com efeito, o poder de dispensar é correlativo ao poder de legislar. Portanto, quando se concede dispensa de um impedimento, isso prova que este impedimento é de direito eclesiástico. Quando, ao contrário, a Igreja declara que recusa absolutamente conceder dispensa, mesmo pelos motivos mais graves, conclui-se ordinariamente que o impedimento em questão é de direito divino. Assim, não concedendo a Igreja jamais, e por nenhum motivo, dispensa do impedimento de parentesco no primeiro grau, conclui-se com justiça que este impedimento é de direito divino.
Além disso, estando os infiéis sujeitos às prescrições do direito divino, mas não àquelas que são de direito eclesiástico, se um infiel se converte tendo contraído matrimônio com um impedimento de direito eclesiástico, considera-se este casamento como válido. Julga-se, ao contrário, que ele é inválido e nulo se o impedimento for de direito divino. Assim, portanto, se um pagão tomou por esposa uma de suas primas, seu casamento será considerado válido; ao contrário, seu casamento seria julgado nulo se o tivesse contraído com sua filha ou sua irmã.
Estabelecidos estes princípios, é certo que o impedimento de afinidade é simplesmente de direito eclesiástico na linha colateral, mesmo no primeiro grau. Pois, frequentemente, solicita-se e obtém-se dispensa para tal matrimônio, entre cunhado e cunhada, e esses casamentos, como vimos também, eram inclusive prescritos na antiga Lei, no caso do levirato.
A dificuldade é maior quando se trata da afinidade na linha direta, e aí também devemos fazer uma nova distinção. Quando a afinidade provém de um ato ilícito, concede-se algumas vezes, embora raramente, a dispensa: constatamo-lo mais acima. Assim, permite-se a um homem desposar, quando há motivos graves e sérios, a filha de sua amante ou de sua concubina, com a condição, contudo, de que o nascimento da filha tenha precedido as relações culpáveis em questão, a fim de evitar o perigo do casamento de um pai com sua filha. Aqui, portanto, por aplicação do princípio acima enunciado, o fato das dispensas concedidas prova o direito da Igreja em dispensar e, consequentemente, a natureza do impedimento que, neste caso, é, portanto, de direito eclesiástico.
A dificuldade é mais considerável quando se trata da afinidade proveniente do matrimônio, no caso, por exemplo, da união de um viúvo com a filha ou a mãe de sua legítima...
Autor original: A. PILLET