DIVÓRCIO

DIVÓRCIO. — I. Definição. II. A instituição primitiva. III. O divórcio no Evangelho. IV. O divórcio nas leis seculares, romanas e bárbaras. V. A prática do divórcio nos tempos merovíngios e carolíngios. VI. O divórcio no caso de matrimonium ratum non consummatum. VII. O divórcio em direito natural. VIII. O divórcio civil especialmente na França.

I. DEFINIÇÃO. — Em latim e na linguagem canônica, a palavra divortium designa a um só tempo tanto a ruptura absoluta do vínculo conjugal quanto uma certa ruptura incompleta que permite ou a simples separação de corpos ou a separação de corpos e de bens. Distingue-se, portanto, em latim, o divortium puro e simples ou divortium plenum, e o divortium semiplenum. Na história disciplinar ou canônica, nem sempre se marcou bem essa distinção entre o divortium plenum e o divortium semiplenum; a palavra divortium sem qualificativo foi empregada, por vezes, indiferentemente em um e outro sentido, o que nem sempre facilita, aos que não são iniciados ou aos desatentos, a boa compreensão dos textos. Essa ambiguidade nem sequer foi privilégio do latim; conheceu-se também, ainda que menos frequentemente, na antiga legislação francesa, e encontra-se a mesma palavra significando tanto o divórcio quanto à habitação quanto o divórcio quanto ao vínculo. Hoje, o uso fez a separação entre esses diversos sentidos: a palavra divórcio empregada sozinha designa unicamente o divórcio quanto ao vínculo, o divortium plenum: significa a ruptura inteira e absoluta do vínculo conjugal. Não se deve, portanto, confundi-lo com a separação de corpos, que deixa intacto o vínculo do casamento, nem com a declaração de nulidade, que nada rompe e se limita a declarar que tal casamento aparente não tinha do casamento senão a aparência e não a realidade, que, parecendo existir, não existia. Com efeito, todo casamento cria um vínculo entre os cônjuges, dá origem a todo um conjunto de obrigações que resultam dessa união e às consequências que Deus criador e Salvador a ela anexa. O divórcio rompe esse vínculo. Enquanto o divortium semiplenum permite a separação, mas não permite criar uma nova união, um novo vínculo, o divórcio rompe o vínculo existente e permite substituí-lo por outro, substituir o casamento rompido por um novo casamento. No ensinamento da Igreja, o vínculo matrimonial não pode ser rompido; a união criada pelo casamento é indissolúvel. Pelo contrário, um grande número de legislações permite, mais ou menos amplamente, a ruptura do vínculo conjugal, invocando, umas o Evangelho, outras as exigências da natureza humana. Será útil estudar o divórcio tanto na instituição primitiva, quanto na lei judaica, quanto na lei evangélica.

II. A INSTITUIÇÃO PRIMITIVA. — Da instituição primitiva do casamento não sabemos senão o que o Gênesis nos conta de nossos primeiros pais, Adão e Eva. Quando Deus criou a primeira mulher, Adão exclamou, «sob a inspiração do Espírito Santo,» concílio de Trento, sess. XXIV, Doctrina de sacr. matr.: «Eis o osso dos meus ossos, a carne da minha carne...; o homem deixará seu pai e sua mãe, e se unirá à sua mulher, e os dois serão uma só carne,» Gen., II, 23, 24. Isso indicava, ao que parece, com bastante clareza, a indissolubilidade do vínculo conjugal: não podendo os dois cônjuges separar-se um do outro mais do que um homem se separa de sua própria carne. Mas não parece que a tradição antiga o tenha bem compreendido, ou o tenha compreendido por muito tempo. Pois encontramos o divórcio em uso, tão longe quanto a história nos permite remontar, seja entre os povos pagãos, seja entre o povo judeu.

1° O divórcio entre os povos pagãos. — A perpetuidade do casamento é um bem de tão grande valor que as mais antigas legislações, embora admitindo o divórcio, não abandonaram a dissolução do casamento ao arbítrio de cada um, mas a regulamentaram tanto quanto possível e assinalaram bastante claramente em que casos apenas o admitiam. A legislação mais antiga que conhecemos, a lei de Hammurábi, se exprime de maneira a mostrar que o divórcio não é permitido universalmente, que só é permitido em certos casos determinados; mas, nesses casos, ao contrário de tantas outras leis, a de Hammurábi o admite tanto por iniciativa da mulher quanto por iniciativa do marido. Eis os motivos pelos quais o divórcio é admitido: 1. a pedido do marido: a) a esterilidade da mulher; o homem lhe restituirá o dote e poderá repudiá-la, art. 138-140; b) o fato de a mulher ter «provocado a discórdia, negligenciado o marido, dilapidado sua casa,» art. 141; a simples doença da mulher não é motivo suficiente de repúdio, art. 148, a menos que a própria mulher peça para sair; 2. a mulher pode valer-se dos seguintes motivos: a) «se um homem abandonou sua cidade, fugiu, e se, depois dele, sua mulher entrou em outra casa, se esse homem volta e quer retomar sua mulher..., a mulher do fugitivo não voltará com seu marido,» art. 136; b) se um marido «negligencia muito» sua mulher, quando esta «é boa dona de casa, sem reprovação...,» art. 142. La loi de Hammourabi, trad. V. Scheil, in-12, Paris, 1904. Essa legislação é talvez a única, na Antiguidade, em que se reconhece, embora limitando bastante estritamente o divórcio, uma certa igualdade de direitos entre o marido e a mulher. Alhures, ora somente o marido pode repudiar sua mulher, ora, se os direitos da mulher não são negados, são notavelmente mais limitados. — Na Assíria, entre os caldeus, o marido só pode ser repudiado por faltas muito graves, ao passo que ele pode mais facilmente repudiar sua mulher, com a condição de lhe devolver o dote ou uma indenização pecuniária e de lhe dar uma pátera como símbolo do divórcio; todavia, se o motivo do repúdio é o adultério da mulher, esta não poderá fazer nenhuma reclamação pecuniária. Além disso, para bem mostrar que ela se opõe, como regra geral, ao divórcio, a lei determina que o cônjuge cuja conduta motivou a separação sofreria certas penalidades. J. Cauvière, Le divorce avant l'ère chrétienne, dans la Revue de droit, de législ., t. XII, p. 106 sq. — Na Índia, o direito de repúdio é estritamente reservado ao marido, e as causas a invocar são as seguintes: a esterilidade constatada durante oito anos, certos defeitos físicos ou morais enunciados nos textos com maior ou menor precisão, e também se a mulher perde todos os seus filhos ou se só gera filhas. Ibid., p. 109. — Não se é menos condescendente na Pérsia: o marido pode repudiar sua mulher por causa de insubordinação ou de vida escandalosa, em razão de certas impudências chocantes, e no caso em que ela se tenha entregado à magia. Ibid., p. 108. — O chinês pode repudiar sua mulher em sete casos diferentes: desentendimento da mulher com o sogro ou a sogra, esterilidade, falta de pudor, relações que perturbem a paz da família, uma enfermidade repugnante, intemperança de língua, furtos domésticos; nisso, porém, admitem-se algumas exceções: se a mulher, órfã, não tem lugar para onde se retirar, se está de luto por seu pai e sua mãe há menos de três anos, se enriqueceu seu marido, com quem se casara pobre. Ibid., p. 110 sq. — No Egito, onde a mulher, permanecendo igual a seu marido, conserva a administração de seus bens, o marido parece, contudo, ter sozinho o direito de repúdio; mas esse direito foi muito restringido pela prática: ao repudiar, o marido devia restituir o dote, frequentemente fictício, que sua mulher supostamente lhe trouxera; além disso, certas convenções de uso corrente determinavam que o marido que usasse do divórcio seria despojado de seus bens, cuja administração passava ao filho mais velho; por fim, as mulheres acabaram por reservar-se quase o monopólio do repúdio. «A mulher dotada, diz o Sr. Maspero, emancipava-se, portanto, ou quase, pela virtude de seu dinheiro. Como sua partida empobrecia a casa outro tanto, e às vezes mais do que sua chegada a havia posto à vontade, cuidava-se muito bem de nada fazer que a decidisse a retirar-se, ou que fornecesse a seu pai ou a sua mãe um pretexto para chamá-la de volta para junto de si.» Hist. anc. des peuples de l'Orient, c. X, La civilisation chaldéenne, p. 738. Cf. J. Cauvière, loc. cit. ; Paturet, La condition juridique de la femme dans l'ancienne Égypte ; Eug. Révillout, La question du divorce chez les Égyptiens, dans la Revue égyptologique, 1880, n. 2 e 3. — Os gregos permaneceram mais tempo fiéis à indissolubilidade do vínculo conjugal; o divórcio parece quase desconhecido entre eles na origem, e mesmo no tempo de Homero. Torna-se, ao contrário, muito frequente na época clássica. Havia, em particular, um caso universalmente reconhecido: o da mulher, única herdeira legítima de seu pai falecido, que, por esse motivo, era atribuída ao agnado mais próximo. Por outro lado, o pai podia sempre retomar sua filha, mesmo para dá-la a outro marido. Enfim, em Atenas, quando a mulher havia cometido adultério, o marido era obrigado a impor-lhe o divórcio, e uma pena determinada sancionava essa obrigação. Fora desses casos, conheciam-se muitos outros, não somente o divórcio por consentimento mútuo — e, nesse caso, em certas regiões, o marido não tinha de prestar contas a ninguém —, mas o divórcio pela vontade de um só, sobretudo do marido, com a condição, geralmente, de que o fizesse perante testemunhas. Viram-se maridos dar sua mulher a seus amigos, ou mesmo a pessoas de posição inferior, tal como Péricles, tal como Sócrates, o banqueiro, que a deu a Salyre, um de seus escravos alforriado. A própria mulher pode repudiar seu marido, quando crê que sua vida, sua saúde ou seus costumes estão em perigo; nesse caso, ela vai procurar o arconte, que pronuncia o divórcio depois que ela justificou, em requerimento escrito, que tinha boas razões para divorciar-se. Todavia, algumas limitações eram impostas por circunstâncias exteriores a essa liberdade extrema: era, de um lado, a obrigação de restituir o dote quando se repudiava a esposa sem motivo suficiente; de outro, aquele que se recusava ao divórcio tinha contra o outro uma ação civil; a opinião pública se mostrava severa para com as mulheres que repudiavam o marido, e penas atingiam o marido que despedia a esposa sem motivo ou que lhe dava motivo para repudiá-lo. J. Cauvière, loc. cit.; E. Caillemer, art. Divortium, no Dictionn. des antiquités grecq. et rom., de Daremberg e Saglio. Entre os romanos, o divórcio aparece desde a mais alta antiguidade. A lei atribuída a Rômulo reservava ao marido o direito de repúdio, direito que se lhe concedia sem reserva quando a mulher se tornava culpada das seguintes faltas: envenenamento, adultério, suposição de filho, uso de chaves falsas para penetrar na adega. Fora desses casos, o repúdio é válido, mas expõe a penalidades como a perda dos bens. Além disso, uma lei particular mostra claramente em que estima se tinha a indissolubilidade do casamento: a união conjugal dos flâmines de Júpiter, consagrada pela cerimônia da confarreatio, é indissolúvel. A Lei das XII Tábuas admite também o divórcio, reservando ainda ao marido o direito de repúdio. Além disso, o repúdio estava sujeito a algumas formalidades, em particular a de submeter o caso ao tribunal doméstico, e, segundo Valério Máximo, l. II, c. 1, n. 4, foi por ter repudiado a esposa sem submeter previamente a causa ao tribunal do paterfamilias que Sp. Carvílio foi excluído do Senado pelos censores. Infelizmente, os costumes, e depois a própria legislação, viriam a quebrar as frágeis barreiras que ainda se opunham ao divórcio. Já havia obrigação para o marido de repudiar a esposa, em caso de adultério, sob pena de ser ele próprio inculpado de lenocinium. Foi em seguida o casamento sine manu, que, deixando a mulher mesmo casada sob a patria potestas de sua família de origem, permite a seu paterfamilias retirar essa mulher de seu genro quando bem lhe aprouver; é a mulher que permaneceu sui juris que tem o direito de repúdio e que pode obrigar o marido a dissolver a manus, isto é, a renunciar ao poder que tinha sobre ela; é o transbordamento de imoralidade que nos mostra Catão de Útica cedendo sua esposa Márcia a Hortênsio, Paulo Emílio repudiando sua esposa Papíria, Sila, Pompeu, César, etc., mudando de mulher ao sabor de seu capricho; é o exemplo dos maiores tornando-se tão contagioso que a cessão mútua das mulheres passa por coisa corrente, segundo o testemunho de Estrabão. Mais ainda, é declarado imoral o pacto pelo qual os cônjuges convencionam não se divorciar, Loi 2, Cod. 8, 39; e o divórcio por consentimento mútuo não é limitado por nenhuma regulamentação. Chegou-se ao grau de licenciosidade que Juvenal flagelará: «Tu te assoas com demasiada frequência, diz o marido à esposa; toma teus trapos e vai-te embora. Uma mais jovem a substituirá!» Satir., VI, 146-148. Tudo o que Augusto ousou exigir como reforma foi que a vontade de divorciar-se devesse doravante ser manifestada diante de sete testemunhas. Compreende-se que, diante desses costumes vergonhosos, Tácito tenha exaltado especialmente a fidelidade conjugal dos germanos, embora possamos temer que dele tenha feito um quadro tão brilhante apenas para melhor envergonhar os romanos. Desses «bárbaros» e de seus costumes matrimoniais nessa época não diremos mais; sabemos tão poucas coisas precisas! É aí, em verdade, que devia desembocar pouco a pouco a prática do divórcio: no casamento à experiência, isto é, muitas vezes, na abolição do casamento. É o que constatamos entre certas tribos da América do Norte, por exemplo, como testemunham várias consultas dirigidas pelos missionários à S. C. da Propaganda. Os selvagens de nossas regiões, escrevia o bispo de Saint-Albert, no Canadá, casam-se por assim dizer à experiência, uma experiência de certo modo perpétua, pois nenhum dos dois cônjuges se crê ligado ao outro. O homem compra sua mulher sem lhe pedir a ela mesma qualquer consentimento. Se ela é preguiçosa, enfermiça, a união dura enquanto o marido não encontra coisa melhor. Se ela se mostra laboriosa e de caráter amável, a experiência prossegue, mas se ela permanece dois ou três anos estéril, o marido a despede ou toma outra além dela. A perpetuidade da coabitação só se adquire ao cabo de sete ou oito anos, após o nascimento de vários filhos. Contudo, mesmo nessa data, ainda não é um verdadeiro casamento; o senhor e amo conserva o direito de despedir sua mulher e de trocá-la como se troca de criado. Collectanea de la Propagande, 2e édit., n. 1427. Cf. l'instruction du Saint-Office, 24 janvier 1877, à l'évêque de Nesqually, ibid., n. 1465.

2° O divórcio entre os judeus.

— Pouco faltou para que, entre os próprios judeus, se chegasse a esse ponto de relaxamento moral; de tal modo é praticamente enferma a moral natural e social se não se a prende constantemente a uma revelação superior. — Todavia, se a lei da monogamia já foi violada, segundo o relato do Gênesis, por um dos patriarcas anteriores ao dilúvio, Lamec, Gên., IV, 19, a da indissolubilidade do casamento parece ter sido observada por mais tempo; os autores, cf. Perrone, De matrimonio christiano, t. III, sect. II, c. I, a. 2, mencionam o fato de Abraão repudiando Agar, Gên., XVI, XVII, como o primeiro exemplo de um divórcio. O único motivo invocado por Sara para convidar Abraão a despedir Agar foi que a serva era orgulhosa e que Ismael parecia zombar de Isaac. Acrescentemos que Agar era apenas uma esposa de segunda ordem. Abraão obedeceu: despediu Agar dando-lhe apenas as provisões de boca necessárias. Gên., XXI, 14. — Descidos ao Egito, os descendentes de Abraão viram o divórcio estabelecido por toda parte ao redor deles; imitaram sem dúvida os costumes dos egípcios no meio dos quais viviam. O que parece ressaltar do texto do Deuteronômio é que o divórcio já existia quando Moisés o regulamentou. É difícil ver em Deut., XXIV, 1, uma permissão propriamente dita, a autorização de fazer no futuro um repúdio até então inusitado; é antes a regulamentação, a regularização, a limitação de uma prática já estabelecida. «Se um homem, diz o texto bíblico, tendo tomado uma esposa, vive com ela, e ela vem a não achar graça a seus olhos por causa de alguma coisa vergonhosa, ele escreverá uma carta de divórcio, a colocará em suas mãos e a despedirá de sua casa.» Se a mulher despedida desposa outro homem e também não lhe agrada, este, para despedi-la, empregará os mesmos ritos, mas ela não pode mais então voltar a seu primeiro marido, porque, diz Moisés, «é uma abominação diante do Senhor». Não se indica que o repúdio possa ser dado pela mulher, mas apenas pelo marido; ainda assim há casos em que este não pode usar de seu direito, por exemplo quando levantou injustamente uma acusação de má conduta contra a jovem que acaba de desposar, Deut., XXII, 13-19, ou quando lhe fez violência antes do casamento, 29. O repúdio não podia se fazer sem motivo, nem por um motivo qualquer, mas somente quando a mulher, vivendo com o marido, lhe desagradava «por causa de alguma coisa vergonhosa». O texto supõe, pois, o uso do divórcio já estabelecido entre o povo judeu; ele o regulariza e o restringe, limitando-o a certas causas e submetendo-o a certas formalidades. A formalidade principal, essencial, é o libellus repudii, a carta entregue à esposa despedida e que a declarava livre doravante. Ver a fórmula ordinariamente empregada segundo o Talmude, em Perrone, op. cit., a. 2, ou no Dictionnaire de la Bible, art. Divorce, t. II, col. 1449. O essencial da fórmula consistia em que o marido, que assegurava sua identidade pela indicação de sua genealogia, entregava a sua esposa, que ele também designava pelo enunciado sumário de sua genealogia, uma carta na qual lhe restituía, pelo repúdio, toda liberdade. Os judeus, povo formalista se algum houve, permaneceram fiéis ao cumprimento dessas formalidades, cf. Is., L, 1; Jer., III, 8; Mat., V, 31; XIX, 7; Marc., X, 4, que complicaram com uma multidão de prescrições minuciosas. — Teve-se mais dificuldade em entender-se sobre o sentido dos termos «por causa de alguma coisa vergonhosa, propter aliquam fœditatem». De que natureza era essa ʿervāh que Moisés considerava como motivo legal de repúdio? Ao ler o texto do Deuteronômio, certamente não era o adultério, que era punido de morte, XXII, 22, e tudo leva a crer que devia ser antes um defeito de ordem física do que de ordem moral, defeito que, este último, teria sido de apreciação e de justificação mais difícil. H. Lesêtre, art. Divorce, do Dict. de la Bible. O que parece certo é que houve, na prática dessa legislação, uma espécie de evolução. O adultério, punido de morte no Deuteronômio, aparece simplesmente como motivo de divórcio em Jeremias, III, 8; o mesmo se dá na doutrina de Chamai: interpretou-se por vezes a palavra ʿervāh como se referindo ao adultério. A escola de Hillel, ao contrário, estendeu além da medida o significado dessa palavra: chegou-se a repudiar a esposa por motivos fúteis, pior ainda, porque o marido encontra outra mulher mais bela do que a que tem. — Quanto à qualificação do homem, observou-se que, se o Deuteronômio dá ao primeiro marido o nome de «senhor», o segundo tem apenas o nome de «homem». H. Lesêtre, loc. cit. — Seja como for, a mulher era absolutamente liberada pelo libellus; mas — nota significativa e que bem marca o caráter pouco nobre do divórcio — a mulher divorciada não podia desposar um sacerdote, Lev., XXI, 7, 14; Ezeq., XLIV, 22; ao passo que este podia desposar a viúva de outro sacerdote, Ezeq., ibid. Além disso, o profeta Malaquias, II, 14, diz que o Senhor odeia as ofertas de seu povo, porque esse povo é infiel à esposa de sua juventude, e acrescenta, segundo o texto hebraico do versículo 16: «Odeio o repúdio.» O povo, demasiado fiel às lições da escola de Hillel, nem por isso deixou de chegar a uma prática tão estendida do divórcio, que as próprias mulheres tomavam a iniciativa do repúdio e que os fariseus ousavam propor a Jesus, de quem conheciam as exigências relativas ao casamento e contra o qual esperavam assim sublevar a multidão: «É lícito a um homem repudiar sua mulher por qualquer causa que seja?» Mat., XIX, 3; e, após a resposta negativa do Mestre, seus discípulos lhe dizem: «Se tal é a condição do homem em relação à mulher, não convém casar-se», 10. III. O DIVÓRCIO NO EVANGELHO. — Essa pergunta dos fariseus deu ao Salvador uma nova ocasião de explicar-se sobre esse importante assunto. Não era, com efeito, a primeira vez que o fazia. Já no discurso da montanha havia proclamado nestes termos a indissolubilidade do casamento: «Foi dito também: Aquele que repudiar sua mulher dê-lhe carta de repúdio. Mas eu vos digo que todo aquele que despedir sua mulher, fora o caso de infidelidade, a faz tornar-se adúltera, e quem desposar a mulher despedida comete adultério.» Mat., V, 31. Sabia-se, portanto, entre os ouvintes de Jesus Cristo, qual era, sobre esse ponto, sua doutrina, e foi com pleno conhecimento de causa que os fariseus lhe perguntaram, «para o tentar», segundo São Marcos, X, 2: «É lícito a um homem despedir sua mulher?»; e, segundo São Mateus: «É lícito a um homem repudiar sua mulher por qualquer causa que seja?», XIX, 3. Conhece-se a resposta imediata do Mestre, resposta que terminava com estas palavras: «Assim, já não são dois, mas uma só carne. Portanto, o que Deus uniu, não o separe o homem.» A essa sentença, os fariseus fazem uma objeção tomada de suas tradições e do texto da Lei. «Disseram-lhe: Por que, pois, prescreveu Moisés dar à mulher carta de divórcio e despedi-la? Ele lhes disse: Foi por causa da dureza do vosso coração que Moisés vos permitiu (não diz: vos prescreveu) despedir vossas mulheres; mas não era assim no princípio.» Em seguida, prossegue com uma nova afirmação da indissolubilidade. Por causa das discussões que suscitaram as diferenças de texto entre os três sinóticos, dar-se-á aqui o texto triplo em paralelo. Mat., XIX, 9. Marc., X, 11-12. Luc., XVI, 18. Ora, eu vos digo que aquele que despede Todo aquele que despede aquele que despede sua mulher e desposa sua mulher e desposa outra, comete outra, comete um adultério contra um adultério, e aquele que desposa uma mulher em relação a ela (para com aquela); e se ela, e se ela (ou repudiada por seu marido comete um adultério. mulher), tendo despedido comete um adultério. seu marido, desposa outro, comete adultério. Esses três textos paralelos, aos quais se pode juntar o de São Paulo, I Cor., VII, 10, 11, têm uma parte comum e, quanto ao sentido, inteiramente idêntica: «Todo aquele que despede sua mulher e desposa outra comete adultério», e «aquele que desposa uma mulher despedida por seu marido comete adultério». Sobre esse ponto, nenhuma dificuldade: o repúdio não rompe absolutamente o vínculo do casamento. A doutrina é extremamente clara, e sob essa forma não teria dado lugar a nenhuma controvérsia. O divórcio é contrário à instituição primitiva: deixa intacto em seu princípio o vínculo conjugal; depois como antes do repúdio, nem um nem outro cônjuge pode contrair, vivendo o outro, um novo casamento. Mas há no texto de São Mateus um inciso: «a não ser por infidelidade», que tem uma grande importância, pois sobre ele se estabeleceu toda uma disciplina cristã, a disciplina da Igreja grega. Por isso deu lugar a discussões infindáveis. Alguns pretenderam cortar cerce a questão afirmando que o inciso «a não ser por infidelidade» não é historicamente autêntico, mas uma interpolação. Cf. a leitura de Westcott-Hort, que omite as palavras παρεκτὸς λόγου πορνείας, das quais não se encontraria o equivalente nos textos mais antigos, e que parecem contrárias não somente ao ensinamento dos outros sinóticos e de São Paulo, Rom., VII, 3; I Cor., VII, 10, 11, 39; mas ao da antiga tradição cristã, Hermas, Mand., IV, 1, 10; Tertuliano, De monogamia; São Cipriano, Testimonia, III, 62, 90; De lapsis, 6. Cf. Perrone, op. cit., etc. Todavia, o inciso nem por isso é menos muito antigo, pois se o encontra em Teófilo de Antioquia, Ad Autolyc., l. III, c. XI; Orígenes, Comment. in Matth., V, 32, e XIX, 9; Clemente de Alexandria, etc. — Embora a teoria da interpolação tenha sido retomada pelo Sr. Loisy, Les Évangiles synoptiques, t. I, p. 575-578, ela não obteve um assentimento suficientemente completo para que possamos apoiar-nos nela sem hesitação. Admitindo, pois, a autenticidade do inciso, resta-nos examinar seu verdadeiro sentido. Não nos deve surpreender que dele se tenham dado interpretações muito diferentes, algumas das quais talvez condicionadas por fatos exteriores ao próprio texto considerado em si mesmo. Os protestantes admitiram bastante comumente que, segundo o inciso παρεκτὸς λόγου πορνείας, o adultério é motivo de verdadeiro divórcio com faculdade de casar-se novamente; mas alguns deram à palavra πορνεία um sentido tão amplo que se estende a todo ato vergonhoso do mesmo gênero ou de gênero análogo. Os gregos e outros orientais entenderam o inciso no sentido de que ele permitia não somente o divórcio, mas também um casamento subsequente; contudo, ativeram-se mais estritamente ao sentido de πορνεία = adultério, e é somente no caso de adultério que permitiram ao cônjuge inocente o divórcio com todas as suas consequências. Ver ADULTÉRIO, CAUSA DE DIVÓRCIO NAS IGREJAS ORIENTAIS, t. I, col. 506. Era igualmente a disciplina dos gregos unidos por ocasião do concílio de Trento, e foi um dos motivos pelos quais se deu ao can. 7, De sacram. matrim., a forma singular que tem. Ver ibid., col. 498 sq. Como esse foi, na Igreja, o único caso em que se admitiu a legitimidade do divórcio, não temos senão que remeter, para sua história, ao artigo ADULTÉRIO, e em particular III. O ADULTÉRIO E O VÍNCULO DO CASAMENTO SEGUNDO OS PADRES DA IGREJA, col. 475, e IV. O ADULTÉRIO E O VÍNCULO DO CASAMENTO NA IGREJA LATINA, col. 484 sq. É certo que, fora desse caso, o divórcio é absolutamente contrário ao ensinamento do Evangelho a respeito do casamento. Trata-se aqui do casamento completo, do casamento consumado. Tratar-se-á mais adiante do que diz respeito ao divórcio do casamento não consumado, aquele que os canonistas chamam ratum non consummatum, e do que se chama o privilegium paulinum. O que vamos dizer agora diz respeito ao casamento consumado. — Para este, ateve-se pura e simplesmente ao ensinamento de São Paulo: «Quanto aos que estão em estado de casamento, ordeno, não eu, mas o Senhor, que a mulher não se separe de seu marido; mas se dele se separar, que permaneça em estado de celibato, ou que se reconcilie com seu marido; e que o homem não despeça sua mulher.» I Cor., VII, 10, 11. Juntou-se a isso aquela outra passagem da Epístola aos Efésios que, depois de ter posto em paralelo a união de Cristo com sua Igreja e a união dos cônjuges vivendo em casamento, termina por esta exclamação tão difícil de bem traduzir: τὸ μυστήριον τοῦτο μέγα ἐστίν, ἐγὼ δὲ λέγω εἰς Χριστὸν καὶ εἰς τὴν Ἐκκλησίαν. «Digo-o, este mistério é grande no Cristo e na Igreja. » Assim como Cristo, chefe e cabeça da Igreja, nunca a abandona, mas a alimenta, a protege, se entrega por ela; assim a união mais íntima deve sempre manter unidos o homem e a mulher que ele desposou. A disciplina, na medida em que dependia da Igreja, foi escrupulosamente conforme à doutrina lembrada por São Paulo. Edg. Loening, que ninguém suspeitará de parcialidade em favor da Igreja católica, pôde escrever esta frase: «Não se encontra, nos três primeiros séculos, nenhum atestado de que a Igreja tenha tido por conforme à Escritura o recasamento, durante a vida da outra parte, de esposos separados.» Geschichte des deutschen Kirchenrechts, t. II, p. 607. Conduta tanto mais significativa da parte da Igreja se se lembrar que a legislação civil, fosse dos romanos, fosse dos gregos, sob a qual viviam os cristãos, admitia o divórcio por muitas outras causas além da de adultério; se se lembrar que vários, mesmo entre os melhores, sucumbiam ao exemplo corrente; que bispos, diz Orígenes, permitiam à mulher recasar-se enquanto vivo o marido, In Matth., t. XIV, 23, P. G., t. XIII, col. 1246; que Fabíola, aliás tão piedosa, que se havia separado de um marido perdido em vícios (S. Jerônimo, Epist., LXXVII, ad Oceanum, c. III, P. L., t. XXII, col. 692), havia desposado outro, e o rude censor que era São Jerônimo parece alegar em seu favor as circunstâncias atenuantes. Era, aliás, um caso frequente, como testemunha sua carta ad Amandum, LV, ibid., col. 563, onde resumia assim o ensinamento eclesiástico: enquanto o outro cônjuge está vivo, quaisquer que sejam os crimes que tenha cometido, de quaisquer manchas que se tenha coberto, se se pode deixá-lo, não se pode contudo desposar outro. IV. O DIVÓRCIO NAS LEIS SECULARES ROMANAS E BÁRBARAS.

— Para bem compreender a conduta de certas autoridades eclesiásticas a respeito do divórcio, seja nos países submetidos às leis romanas, seja entre as nações governadas pelas leis bárbaras mais ou menos penetradas de direito romano, é necessário expor em poucas palavras essa legislação. Viu-se acima a que grau de vergonhoso relaxamento haviam chegado a Grécia e Roma quanto ao divórcio. É preciso notar, com efeito, que a lei secular, mesmo a dos imperadores cristãos, não havia abolido o divórcio: ele permanecia mais ou menos no mesmo estado em que estava na época de Augusto. Além da redução à escravidão, que se tornava para a parte que permanecia livre um motivo legítimo de divórcio, Constantino reconhecia ainda a legitimidade do divórcio em certo número de casos: em favor da mulher, quando o marido é homicida, medicamentarius, sepulcrorum violator; em favor do marido, quando a mulher é adultera, medicamentaria, conciliatrix (ou lena). Loi 1, Cod. théod., l. II, tit. xvi. Também por muito tempo se manteve o divórcio por consentimento mútuo; e, nos outros casos em que se produzia com as formas legais, era punido com penas, das quais uma podia ser a incapacidade de casar-se novamente; mas ordinariamente as penas eram menos graves, multas, a perda das doações feitas em vista do casamento; os outros efeitos civis do divórcio permaneciam, com a dissolução do vínculo conjugal e a faculdade de recasar-se. Tudo o que Justiniano julgou poder fazer, no caso em que um dos cônjuges caísse em escravidão, foi exigir que o cônjuge esperasse ao menos cinco anos antes de contrair outra união. Novelles, XXII, c. VII. O mesmo se dava na legislação dos povos bárbaros que, província por província, se anexavam ao Império. O que conhecemos de suas leis mais antigas mostra-nos o divórcio legalmente praticado. A Lex Romana Burgundionum admite o divórcio não somente por consentimento mútuo, mas pela vontade de um só, nas mesmas condições em que o vimos admitido por Constantino e seus sucessores. A Lex Romana Visigothorum, igualmente; do mesmo modo a Lex Romana Curiensis, que admite entre os motivos de divórcio a demência e outros defeitos desse gênero, aliquae tales his similia causae; do mesmo modo ainda a Lex Alamannorum, Pactus, III, 2; o Edictum Theodorici, a Lex Bajuwariorum, o direito lombardo; enfim, pode-se dizer que todas as leis dos povos conquistadores. Os formulários merovíngios e carolíngios provam que essas facilidades legais eram postas em prática. Cf. Formul. Turonen., 19; Formul. Andegaven., 57; Formul. Marculfi, l. I, 80; Formul. Senonen., 47, em Zeumer, Formulae Merovingici et Karolini aevi, Monumenta Germaniae historica, Leges, t. v. Nesse conjunto de documentos constata-se, entre os motivos de divórcio, não somente o consentimento mútuo, mas o consentimento de um só, a incompatibilidade de humor, faltas de importância medíocre (morum vitia et mediocres culpae), até a simples antipatia. Mas, se o divórcio feito por motivos legais restituía às partes toda a sua liberdade, o divórcio feito por motivos não previstos pela lei expunha os que dele se aproveitavam a restrições incômodas; até mesmo, se fosse fundado simplesmente na antipatia para com o cônjuge, um novo casamento era interditado aos esposos, e a mulher que tomara a iniciativa da separação via-se condenada à deportação, tudo isso sem prejuízo de outras penas, como a perda dos presentes recebidos, da donatio propter nuptias, etc. Não temos de entrar no detalhe de cada espécie em que as leis bárbaras admitiam o divórcio: basta ter indicado que o divórcio persistia entre esses povos, perpetuando seus antigos costumes. Sem dúvida, não era tão amplamente aberto quanto no direito romano anterior; nem por isso deixava de existir, até no código de Justiniano, Novelles, XXII, CVI, CVII, CXXXIV, e fornecia à Igreja a ocasião frequente de insistir pela observância de sua doutrina. Não há que voltar aos textos dos Padres e dos concílios do século IV e do século V a respeito dessa matéria. No que concerne ao casamento cristão, o único ponto discutido era o do adultério, porque só ele se reclamava de um texto evangélico; ora, mostrou-se acima, art. ADULTÉRIO, o que pensavam a esse respeito orientais e ocidentais: dos outros motivos invocados pelos povos insuficientemente convertidos, nenhum podia cobrir-se de tal patrocínio; todos eram igual e universalmente condenados: o catecúmeno divorciado e recasado era recusado ao batismo, o penitente não podia beneficiar-se da reconciliação. S. Agostinho, De conjug. adulterin., II, 16. Cf. Codex canon. Eccles. Afric., can. 102. V. A PRÁTICA DO DIVÓRCIO NOS TEMPOS MEROVÍNGIOS E CAROLÍNGIOS. — Disse-se, Loening, loc. cit., p. 624, que na época merovíngia a Igreja não fez nenhum esforço para aplicar seus princípios severos de outrora relativamente ao divórcio e ao recasamento; e acrescenta-se, como prova, que entre os cânones dos concílios francos apenas um se ocupa dessa questão; só foi por ocasião da grande reforma religiosa empreendida na França pelos filhos de Carlos Martel que se pareceu preocupar-se verdadeiramente em pôr em prática a interdição absoluta do divórcio. Haveria muito a dizer em resposta a afirmações tão genéricas. Por importantes e consideráveis que fossem os países ocupados pelos merovíngios, não eram toda a Igreja, e não se pode tornar a Igreja universal responsável pelas faltas ou negligências que puderam escapar à fraqueza dos bispos francos. Feita essa observação, reconheçamos que a disciplina do casamento nos Estados francos sofreu, durante vários séculos, ataques lamentáveis. A prova disso se encontra, não propriamente no fato de que o can. 11 do concílio de Orléans de 533 seja o único, como diz Loening, a ocupar-se do divórcio e a interditá-lo, sob pena de excomunhão, mesmo sob o pretexto de enfermidade ou de doença sobrevinda no casamento; pois documentos conciliares dessa época chegaram até nós em número demasiado escasso, e por vezes em que estado! e conhecemos ainda menos em detalhe os conselhos que bispos e sacerdotes davam a seus ovelhas; a prova se pode deduzir tanto dos penitenciais quanto de certos textos sinodais. Recordemos em primeiro lugar que nenhum texto de concílio ou de assembleia verdadeiramente sinodal, composta apenas de elementos eclesiásticos, permite o divórcio nem sequer deixa entrever que seja permitido. As decisões que nos são objetadas são tomadas das assembleias de Verberie e de Compiègne e pertencem à época carolíngia. Mas pouco importa esse ponto de cronologia. O que importa muito mais é notar que, apesar dos nomes de concílio e de sínodo, nem uma nem outra dessas assembleias foi composta unicamente de representantes da Igreja. O Sr. Esmein observou que, nesses dois sínodos, «o poder real teve por objetivo atenuar tanto quanto possível as divergências entre a disciplina eclesiástica e a legislação civil». Le mariage en droit canonique, t. II, p. 67. Atenuar, e não suprimir; é, pois, reconhecer que as decisões a tomar seriam uma espécie de conciliação em que o Estado e a Igreja se fariam concessões mútuas, o Estado restringindo legislativamente a prática do divórcio, a Igreja não urgindo além da medida sua doutrina da indissolubilidade. Não é aí que encontraremos a doutrina da Igreja em toda a sua pureza: se os bispos e dignitários eclesiásticos presentes se esforçarão por manter a disciplina da Igreja, os senhores leigos dobrarão essa disciplina a um compromisso. A Igreja não será, portanto, inteiramente responsável pelas disposições tomadas. Estabelecidos esses preliminares, confessemos muito simplesmente que o sínodo de Compiègne concedeu o divórcio em vários casos: 1° Se um homem franco, que recebeu um beneficium de seu senhor num país distante, para lá leva seu vassallus, e lá morre, e outro lhe sucede nesse beneficium e, a fim de ligar a si o vassallus, lhe dá uma mulher do país com a qual esse vassallus vive algum tempo; caso esse vassallus despeça sua mulher, volte a seu país junto aos parentes de seu primeiro senhor e lá tome esposa, é esta, e não a primeira, que ele deverá conservar. Homo francus accepit beneficium de seniore suo, et duxit secum suum vassallum, et postea fuit ibi mortuus ipse senior et dimisit ibi ipsum vassallum; et post hoc accepit alius homo ipsum beneficium, et, pro hoc ut melius poluisset habere illum vassallum, dedit ei mulierem de ipso beneficio, et habuit ipsam aliquo tempore; et, dimissa ea, reversus est ad parentes senioris sui mortui, et accepit ibi uxorem, et modo habet eam. Definitum est quod illam quam postea accepit, ipsam habeat, c. IX. 2° Se um homem despediu sua mulher e lhe deu licença de fazer-se religiosa num mosteiro ou de tomar o véu no mundo, a fim de melhor servir a Deus, esse homem, permanecendo no mundo, poderá recasar-se; do mesmo modo em favor da mulher, se foi ela quem deu ao marido a permissão de entrar em religião. O texto observa que o bispo Jorge (bispo de Óstia, legado do papa) consentiu: Siquis vir dimiserit uxorem suam et dederit comiatum pro religionis causa infra monasterium Deo servire aut foras monasterium dederit licentiam velare sicut diximus propter Deum, vir illius accipiat mulierem legitimam. Similiter et mulier faciat. Georgius consensit, c. XVI. 3° Se o marido é leproso e a mulher sã, e o marido quiser dar licença à mulher de desposar outro homem, a mulher poderá fazê-lo. Do mesmo modo para o homem, no caso inverso: Si quis leprosus mulierem habeat sanam, si vult ei dare comiatum ut accipiat virum, ipsa femina, si vult, accipiat. Similiter et vir, c. XIX. O concílio de Verberie, «mais severo e mais correto do ponto de vista eclesiástico», diz o Sr. Esmein, loc. cit., p. 65, permite também o divórcio em certos casos, além do de adultério. É: 1° no caso em que uma mulher tenha tramado com outros homens a morte de seu marido: este, defendendo-se, matou um de seus agressores, e pode fazer a prova do complô; pode despedir sua mulher e tomar outra. Si quae mulier mortem viri sui cum aliis hominibus conciliavit, et ipse vir ipsius hominem se defendendo occiderit, et hoc probare potest, ille vir potest ipsam uxorem dimittere, et, si voluerit, aliam accipiat, c. V. Cf. também c. VI, que trata do caso em que um dos dois cônjuges caiu em escravidão. 2° Eis um outro caso mais complexo. Sob o golpe de uma inevitável necessidade, um homem fugiu para outro ducado ou outra província, ou seguiu seu senhor, a quem o obrigava sua fé; sua mulher, que poderia facilmente segui-lo, a isso se recusa, retida pelo amor de seus parentes ou de seus bens: ela não poderá contrair novo casamento enquanto vivo seu marido; ele, ao contrário, que só fugiu sob a coação da necessidade, poderá, se não puder conter seus sentidos, desposar outra mulher, mas submetendo-se a uma penitência pública. Si quis necessitate inevitabili cogente in alium ducatum seu provinciam fugerit, aut seniorem suum, cui fidem mentiri non poterit, secutus fuerit, et uxor ejus, cum valet et potest, amore parentum aut rebus suis, eum sequi noluerit, ipsa omni tempore, quamdiu vir ejus, quem secuta non fuerit, vivet, semper innupta permaneat. Nam ille vir ejus, qui, necessitate cogente, in alium locum fugit, si se abstinere non potest, aliam uxorem cum penitentia potest accipere, c. IX. Este é, aos olhos do sínodo, um caso de força maior, pois se o marido fugia apenas diante de uma vingança privada, o concílio havia decidido que nem um nem outro dos cônjuges podia, em razão dessa ausência, contrair novo matrimônio. Não se falará do c. XVII: ele visa apenas um simples caso de matrimônio não consumado seguido de divórcio depois que a prova foi feita da não consumação; é um exemplo de uma disciplina que reencontraremos mais adiante. Os outros casos de divórcio permitidos em consequência de certas faltas particularmente graves relacionam-se com a disciplina da penitência pública; disso se tratou brevemente no artigo ADULTÈRE, t. I, col. 484, e o assunto se prende à concepção antiga dos impedimentos matrimoniais. Em face desses textos, nos quais não se pode provar a aprovação eclesiástica senão pelo único consentimento dado pelo legado da santa sé no c. XIX de Compiègne (consentimento que não compromete a Igreja senão em medida muito restrita, como se verá), são legião os textos autenticamente, oficialmente eclesiásticos que proíbem o divórcio, seja de todo, seja com exceção feita para o caso de adultério, os textos que, mesmo admitindo o divórcio, proíbem aos cônjuges separados contrair, enquanto o outro vive, novo matrimônio. Bastará lembrar antes de mais nada o c. 11 do concílio de Orléans (533), citar os de Hereford (673), c. X; Toledo (681), c. VI; Soissons (744), c. IX; Leptines (745), c. VII; o capitular de Aix-la-Chapelle (789), c. XLIII; o concílio de Friul (796), c. X, para nos limitarmos a essa época; e dentre as declarações autênticas dos papas, as de Gregório II (por volta de 721) a seus legados na Baviera: Alligatus es uxori, noli quaerere solutionem, id est, superstite conjuge ad alterius feminae concubitum non velle transire, c. VI; do papa Zacarias ad Pippinum et proceres Francorum (747), resp. VII, que remete ao cânon 48 dos apóstolos e pune com excomunhão o novo casamento enquanto vive um primeiro cônjuge; do papa Estêvão III, o mesmo que era representado pelo legado Jorge em Compiègne, e que, a esta pergunta: Si uxor a viro repudiata fuerit, utrum liceat viro, illa vivente, aliam ducere, responde remetendo à conhecida carta do papa Inocêncio I a Exupério de Toulouse, carta que proíbe muito claramente o divórcio e trata de adultério a união que seria então contraída; do mesmo Estêvão, que diz ainda que «dois cônjuges casados e vivendo juntos, se acontecer que um dos dois não possa mais prestar seu dever ou caia doente, não lhes é permitido separar-se (ele nem sequer fala de divorciar-se) a menos que um deles se torne possuído do demônio, ou leproso: Si quis in conjugio copulaverit et uni eorum contigerit ut debitum reddere non possit, non liceat eos separare, nec pro alia infirmitate, excepto si demonii infirmitas aut lepre macula supervenerit.» Resp. II. Mencionemos enfim os estatutos de são Bonifácio, arcebispo de Mogúncia, segundo os quais cada padre deve advertir seu povo de que em um matrimônio legítimo nenhuma separação — trata-se de separação e não de divórcio — deve ocorrer, salvo em caso de adultério ou então pelo serviço de Deus e neste caso com mútuo consentimento. Admoneat unusquisque presbyterorum publice plebem...

legitimum conjugium nequaquam posse ulla occasione separari, excepta causa fornicationis, nisi cum consensu amborum et hoc propter servitium Dei. Statut. xxxv. Do século seguinte, no qual a disciplina que proíbe o divórcio já não sofre dúvida alguma, citaremos apenas este texto do concílio romano celebrado sob Eugênio II (824-827): Nulli liceat, excepta causa fornicationis, adhibitam uxorem relinquere et deinde aliam copulare, alioquin transgressorem priori convenit sociari conjugio. Si autem vir et uxor divertere pro sola religiosa inter se consenserint vita, nullatenus sine conscientia episcopi fiat, ut ab eo singulariter proviso constituantur loco. Nam uxore nolente aut altero eorum, etiam pro tali re matrimonium non solvatur. Can. 36. Há, contudo, outro texto pontifício, que vários qualificam de crux canonistarum, e cuja explicação fez correr rios de tinta. É do papa Gregório II e está inserido no decreto de Graciano, c. 18, caus. XXXII, q. vii. Eis este texto em sua íntegra, para que se possa melhor apreendê-lo: Quod posuisti, si mulier infirmitate correpta non valuerit viro debitum reddere, quid ejus faciat jugalis: bonum esset, si sic permaneret, ut abstinentie vacaret. Sed quia hoc magnorum est, ille, qui se non poterit continere, nubat magis; non tamen ei subsidii opem subtrahat, quam infirmitas prepedit, non detestabilis culpa excludit. «Tu me perguntas (a carta é endereçada a são Bonifácio): se uma mulher acometida pela doença não pode prestar o dever a seu marido, que deve fazer seu cônjuge? — O melhor seria que ele permanecesse assim e guardasse a continência; mas como isso é coisa que exige uma alta virtude, que aquele que não puder guardar a continência case-se antes; contudo, que não prive de seu socorro aquela a quem apenas a doença impede, e que não está excluída de seus direitos por uma falta detestável.» — Qual é essa enfermidade a respeito da qual são Bonifácio consultou o papa? Será a impotentia antecedens, ou a impotentia superveniens, a impotência anterior, ou a impotência posterior ao matrimônio? Nem a consulta nem a resposta distinguem; não temos, portanto, aqui elementos que nos permitam dizer a qual dessas duas se aplica exclusivamente a resposta. Aplicado à impotência anterior ao matrimônio, o texto não cria dificuldade alguma e não teria sido alegado como uma objeção. Confessemos que se o compreendeu antes como resolvendo um caso de impotência posterior ao matrimônio. É o sentimento de Graciano em seu dictum: Illud Gregorii sacris canonibus, immo evangelice et apostolice doctrine penitus invenitur adversum. A Glosa se esforça por lhe dar um sentido aceitável, falando ora de impotência anterior, ora de restituição de dote, para chegar enfim a esta solução: Vel intellige de juvene, qui continere non potest, cui permittitur contrahere cum una permissiva comparatione ne ad plures accedat, acrescentando que uma decisão semelhante é dada pelo c. Si quod, 9, caus. XXXII, q. I, e santo Agostinho, falando de um marido que, não podendo, segundo a lei cristã, desposar outra mulher enquanto viva sua mulher adúltera, está de todo disposto a libertar-se por um homicídio, diz: Si enim facturus est quod non licet, jam faciat adulterium, et non faciat homicidium. É que a Glosa se exprimia numa época em que a doutrina distinguia claramente entre a impotência antecedente e a impotência subsequente. Inútil observar que essa permissão não passava de uma explicação desesperada. Talvez a verdadeira solução seja reconhecer na resposta de Gregório II não uma dispensa, mas uma simples tolerância, análoga a tantas outras necessárias naquela época, tolerância tanto mais explicável quanto, se já se sabia que a impotência é causa de nulidade de matrimônio, a teoria canônica ainda não havia levado até seu termo a distinção entre impotência antecedente e subsequente. Enfim, não esqueçamos, ao recordar este texto, o comentário indireto que a ele deu são Bonifácio no estatuto já citado acima, e que mostra bem que, vinte anos depois da resposta de Gregório, a indissolubilidade do matrimônio consumado não lhe suscitava dúvida alguma; não esqueçamos a resposta de Estêvão III, também já citada, e que dá o mesmo som. Falamos acima dos penitenciais como atestando que a disciplina do matrimônio havia sofrido nos Estados francos ataques lamentáveis. Não se deveria concluir daí que todos os penitenciais se tornaram cúmplices desse relaxamento. Freisen, Geschichte des canonischen Eherechts, p. 785 e segs., fez a este respeito uma distinção entre penitenciais romanos e penitenciais francos e ingleses. Ver-se-á mais adiante que essa distinção, que se apoia nas teorias de Mons. Schmitz, tem um fundamento arruinado. Nem por isso é menos verdade que vários textos de penitenciais afirmam muito firmemente a indissolubilidade do matrimônio e a proibição do divórcio em todas as hipóteses. Baste citar do penitencial de Vinniaus os §§ 41, 42, 45, ver os textos em Freisen, loc. cit.; poder-se-iam trazer muitos outros. Mas, ao lado desses, numerosos são os textos de penitenciais que reconhecem praticamente o divórcio, submetendo por vezes à penitência o cônjuge que tivesse contraído, enquanto vivo seu cônjuge, outro matrimônio. E, o que é interessante no caso, é que as decisões são muitas vezes bastante diversas conforme os penitenciais. Assim o Penitentiale Theodori, II, 12, § 19: Si mulier discesserit a viro suo dispiciens eum nolens revertere et reconciliari viro, post V annos cum consensu episcopi aliam accipere licebit uxorem. Ora esse mesmo penitencial, em outro lugar, dá a seguinte solução: Si ab aliquo sua discesserit, I annum peniteat ipsa, si impolluta revertatur ad eum, ceterum III annos, ipse unum si aliam duxerit, I, 14, § 13. O mesmo, I, 12, § 8, Maritus, si se ipsum in furto aut fornicatione servum facit vel quocumque peccato, mulier, si prius non habuit conjugium, habet potestatem post annum alterum accipere virum, digamo autem non licet. Do mesmo modo no § 23: Si cujus uxorem hostis abstulerit et ipse eam iterum adipisci non potest, licet aliam tollere: melius est quam fornicari. E poder-se-iam citar outros textos nos Capitula Theodori, os Canones Gregorii, o Penitentiale Cummeani, o Confessionale Pseudo-Egberti. Mas esses textos não implicam a responsabilidade oficial da Igreja. É preciso lembrarmo-nos, por um lado, dos protestos levantados contra os penitenciais, por diversos concílios como o de Chalon (813), precisamente a propósito de soluções desse gênero: repudialis ac penitus eliminatis libellis, quos pœnitentiales vocant, quorum sunt certi errores,... de quibus recte dici potest: «mortificabant animas quæ non moriebantur, et vivificabant animas quæ non vivebant;» qui... consuunt pulvillos secundum propheticum sermonem sub omni cubito manus et faciunt cervicalia sub capite universæ ætatis ad capiendas animas, c. XXXVIII; ou como o de Paris (829), que ordenava aos bispos que procurassem esses livros e inventos igni tradat; por outro lado, apesar do que afirmou Mons. Schmitz, Die Bussbücher und die Bussdisciplin der Kirche, o Sr. Paul Fournier provou que era preciso relegar ao rol dos mitos «o penitencial romano que teria conservado, no século VIII, a tradição da disciplina canônica primitiva, tal como a aplicava a Igreja universal.» Àqueles que ainda queriam cobrir seus desregramentos com a permissão que lhes davam as leis seculares ou com a tolerância que lhes concedia o costume, Hincmar respondia com estas palavras severas: «Que se defendam quanto quiserem,... se são cristãos, que saibam bem que no dia do juízo não será segundo a lei romana, a lei sálica ou a lei gombeta que serão julgados, mas segundo as leis divinas ou apostólicas: Defendant se quantum volunt, quiejusmodi sunt... Tamen si christiani sunt, sciant se in die judicii nec Romanis nec salicis nec Gundobadis, sed divinis et apostolicis legibus judicandos.» P. L., t. CXXV, col. 658. De fato, conseguiu-se pouco a pouco suprimir na prática o divórcio. «Em princípio, no fim da época carolíngia, diz o Sr. Fahrner, Geschichte der Ehescheidung im kanonischen Recht, t. I, p. 92, a vitória estava assegurada no império franco à doutrina ortodoxa da Igreja romana sobre o divórcio, embora não se tivesse ainda superado na prática todas as correntes contrárias.» Essa vitória foi fruto de lutas numerosas e violentas contra as personagens mais consideráveis, contra os príncipes, os reis e os imperadores, dos quais alguns eram benfeitores da Igreja: contra Pepino, o Breve, que repudiava Bertrada para desposar Angla, contra Carlos Magno, que repudiava Himiltrude para desposar a filha de Desidério, rei dos lombardos, contra Lotário, que repudiava Teutberga sob diversos pretextos e se servia para esse fim de imputações caluniosas contra ela para desposar Waldrada. Essa demonstração prática da indissolubilidade do matrimônio era para os povos exemplo mais impressionante do que as declarações de princípio e contribuiu notavelmente para o restabelecimento da verdadeira disciplina. Doravante a proibição do divórcio não sofreu mais falha alguma, e as severas lições dadas por Alexandre II ao imperador Henrique IV, por Urbano II e Pascoal II a Filipe Augusto mostraram que a Igreja sabia fazer curvar às santas leis do matrimônio os mais altos potentados.

VI. O DIVÓRCIO NO CASO DE MATRIMONIUM RATUM NON CONSUMMATUM. — Se se quiser compreender exatamente a prática atual da Igreja em relação a certas formas de divórcio, comparando-a com suas declarações incessantemente repetidas em favor da indissolubilidade, é necessário conhecer as teorias que lhe formam a base. Uma questão que sempre se coloca ao estudar o matrimônio é esta: Quando o matrimônio está verdadeiramente constituído? E responde-se: está constituído quando os dois sponsi trocaram seu mútuo consentimento de presenti. O sacerdote, testemunha oficial exigida pela Igreja, formula sucessivamente a cada um deles a pergunta ritual: Quereis tomar fulano, ou fulana, por vosso legítimo esposo, ou esposa? etc. Cada um responde dando seu assentimento. O matrimônio está constituído. Se o sacerdote não puder estar presente, o matrimônio se constitui pela troca do consentimento das duas partes feita diante das testemunhas. Antigamente, a resposta não era tão clara. A causa da hesitação ou da imprecisão provinha das circunstâncias em que o matrimônio era contraído. No direito romano, na época em que o cristianismo fazia suas primeiras conquistas, o matrimônio era um contrato familiar que não estava submetido, nem previamente nem no próprio ato, a nenhuma publicidade legal. A Igreja, sem dúvida, aconselhava com muita insistência desde a origem a seus fiéis a não se casarem sem pedir, para inaugurar sua união, a bênção sacerdotal, ver BANS, t. II, col. 161 e segs.; mas como ela não fazia disso uma obrigação estrita e jurídica, e o consentimento dos esposos não era emitido em sua presença, e ela não era testemunha necessária desse consentimento, sucedia muitas vezes que essas uniões eram consagradas sem que ela fosse chamada a abençoá-las, sem que fosse oficialmente informada. Por outro lado, o que se poderia chamar os arredores do matrimônio, as cerimônias que precediam e acompanhavam sua celebração, compunham-se de elementos múltiplos: negociações com o pai da jovem, entrega do anel, constituição de dote, deductio in domum acompanhada de solenidades, etc. Quando, entre todos esses elementos, era emitido um consentimento atual, tudo era claro. Mas decompunham-se esses elementos, suprimia-se uma parte mais ou menos notável. O direito romano dizia bem: nuptias consensus, non concubitus, facit; mas esse consentimento era presumido da filha quando o pai tinha dado o seu, nem sempre se o pedia a ela. Presumia-se que ela consentia quando não tinha recusado e se submetia à deductio in domum. Ora, as cerimônias eram por vezes reduzidas à simples coabitação. Um homem tomava uma mulher livre, levava-a para sua casa, vivia com ela, sem fazer preceder seu ato de nenhuma das cerimônias rituais; o que então distinguia essa coabitação de um simples concubinato? Se, depois de uma coabitação mais ou menos longa, ele se separava dessa mulher, como provar que ele realmente a desposara e que estava ligado a ela indissoluvelmente? Sem dúvida, eles deviam ter trocado seu consentimento. Talvez se tivessem antes prometido, diante de testemunhas, desposar-se; mas essa promessa de um fato futuro os vinculava a ponto de provar que sua coabitação posterior era um matrimônio? Que fosse um indício precioso, sem dúvida, mas uma prova, não completamente. Seria preciso, pois, restringir toda essa questão à prova, muitas vezes impossível, de que um consentimento matrimonial havia sido trocado entre eles, e devolver a liberdade a todo cônjuge que pretendesse depois ter querido fazer apenas um concubinato? Tratar como filhos ilegítimos os que tivessem nascido dessa união? Que teria acontecido nesse caso com a moralidade pública? e que facilidades dadas às paixões baixas! Não podendo por vezes fazer a prova do consensus, atribuiu-se tanto mais importância ao outro elemento, o concubitus. Por outro lado, o consensus não impedia que um dos dois cônjuges não fosse por vezes inapto aos deveres fundamentais do matrimônio, e a disciplina reconhecia que, nesse caso, se podia considerar esse matrimônio como inexistente. Não se aprofundava mais essa teoria, mas dela se deduzia que o consensus não era, sem o concubitus, uma prova bastante certa do matrimônio. Com o consensus somente o matrimônio, dizia-se, podia existir: com o concubitus a mais não se podia duvidar de sua existência. O fato da coabitação conjugal completava a prova que até então permanecia indecisa. Daí a fazer da consumação o requisito essencial do matrimônio, não havia senão um passo; ele foi logo transposto. A palavra latina nubere significava a um só tempo contrair matrimônio e realizar o ato conjugal. — Por outro lado, a união conjugal só era dita indissolúvel na Escritura quando os cônjuges se tinham tornado una caro; foi depois de aplicar ao homem e à mulher o erunt duo in carne una da Escritura que são Paulo, na Epístola aos Efésios, resumia o paralelo entre a união de Cristo e da Igreja e a dos dois esposos por esta afirmação solene: «Digo-o, este mistério é grande em Cristo e na Igreja,» que a Vulgata traduziu: Sacramentum hoc magnum est, ego autem dico, in Christo et in Ecclesia.

Era pela união carnal, dizia-se, que os esposos realizavam o símbolo da união de Cristo e da Igreja. E Hincmar era o eco de uma tradição já longa quando escrevia: Sciat, ut traditione majorum docuimus..., non esse conjugium, quibus defuit conjunctio serum. De nuptiis Stephani et filie Regim. com., P. L., t. CXXV, col. 652. Nesse estado de coisas, uma disciplina firmemente estabelecida só considerava completamente indissolúvel o matrimônio consumado. Mesmo depois que o conflito de teorias, cujos principais antagonistas foram, de um lado, Graciano e a escola de Bolonha, e, do outro, Pedro Lombardo e a escola de Paris, se acalmou, depois de fazer a distinção muito nítida entre sponsalia de futuro e sponsalia de presenti, os doutores haviam convindo que a união contraída pelos sponsalia de presenti era um verdadeiro matrimônio, restou da antiga teoria uma lembrança disciplinar. Só o matrimônio não consumado era inteiramente indissolúvel; ao matrimônio não consumado, aquele que uns chamavam initiatum ou simplesmente ratum, só se reconhecia uma indissolubilidade de segunda ordem. Todavia, uma vez que, mesmo não consumado, o matrimônio era um sacramento, era indissolúvel, não se podia abandonar ao arbítrio dos esposos a constatação ou a afirmação de que não fora consumado, não se podia permitir-lhes separar-se como se nenhum vínculo existisse entre eles. A Igreja, que já se fizera intervir para examinar e decidir em casos análogos, concílio de Agde, can. 25; Capitula Theodori, can. 70, 149; Penitentiale pseudo-Theodori, c. IV, § 23, etc., interviria ainda para examinar e decidir a separação e admitir o divórcio. Daí provém o procedimento do divórcio conhecido sob o nome de dispensa de matrimonio rato non consummato, dispensa que só o papa pode conceder. Vê-se em que sentido essa dispensa é o reconhecimento do divórcio. Daí provém também o direito reconhecido aos esposos de entrar em religião e fazer os votos solenes, votos que dirimirão o matrimônio, enquanto ele não tiver sido consumado, e que permitirão ao outro cônjuge contrair novo matrimônio, c. 2, De convers. conjug. VII. O DIVÓRCIO EM DIREITO NATURAL. — 1° O divórcio dos não batizados. — O que se disse até aqui se aplica especialmente ao matrimônio cristão, isto é, ao matrimônio-sacramento contraído por cristãos, e que realiza de certa maneira o modelo que tem na união de Cristo e da Igreja. Esse matrimônio, consumado, é completamente indissolúvel: nenhuma razão, nenhum motivo permite jamais romper o vínculo matrimonial a ponto de deixar possível novo matrimônio de um dos cônjuges enquanto vivo o outro. Mas que dizer do matrimônio que não perfaz esse admirável e fecundo símbolo de união? que não é santificado pela graça sacramental que representa a união de Cristo e da Igreja? É ele indissolúvel? — Que ele não seja indissolúvel no mesmo grau que o matrimônio consumado dos cristãos, é, por assim dizer, uma verdade evidente. Se, como se viu, o matrimônio não consumado dos cristãos, embora realize de certa maneira, de maneira espiritual, o símbolo de Cristo e da Igreja, só tem uma indissolubilidade de segunda ordem, com mais forte razão o deveremos dizer do matrimônio dos não cristãos, mesmo que consumado, porque, não tendo recebido o batismo, são incapazes de representar essa união, senão grosseiramente e de maneira material. Não há, pois, no matrimônio dos infiéis senão uma indissolubilidade de ordem inferior, em si, à indissolubilidade secundária do matrimônio cristão não consumado. Essa firmeza de ordem inferior será ainda indissolubilidade? Sim, certamente. O matrimônio dos infiéis é da mesma ordem que o matrimônio contraído pelos patriarcas e pelos judeus da antiga lei. É aquele que Deus estabeleceu na origem do mundo. Ora, desse matrimônio Jesus Cristo disse: «Não lestes que aquele que criou o homem no princípio criou um homem e uma mulher e disse: Por isso o homem deixará seu pai e sua mãe e se unirá à sua mulher, e serão os dois uma só carne? Assim, já não são dois, mas uma só carne. O que Deus uniu, que o homem não separe, pois.» Matth., xix, 4-6. É desse matrimônio que Jesus proclamava a indissolubilidade original e ainda obrigatória diante dos judeus e dos fariseus; é esse matrimônio que ele queria trazer de volta à sua indissolubilidade primitiva. Moisés, afirma-lhes ele, Moisés não vos prescreveu, não vos impôs o divórcio; ele vo-lo permitiu simplesmente. Mas na origem não era assim. É a mesma doutrina que recorda a exposição doutrinal sobre o matrimônio que abre a sessão XXIV do concílio de Trento, a Doctrina de sacramento matrimonii: Matrimonii perpetuum indissolubilemque nexum primus humani generis parens divini Spiritus instinctu pronuntiavit, cum dixit: Hoc nunc os, etc. A indissolubilidade está na base de todo matrimônio. Jesus Cristo, ao fazer do matrimônio um sacramento, não criou essa indissolubilidade, ele a confirmou: gratiam vero, que... indissolubilitatem, unitatem confirmaret. É a doutrina unânime dos teólogos católicos, e em particular de são Tomás: a indissolubilidade pertence a todo matrimônio. Mas, já que esse caráter não lhe vem do símbolo sacramental, por que Deus quis que o matrimônio fosse por si indissolúvel? Será unicamente porque agradava à sua vontade que assim fosse? Em meio a uma multidão de outras razões, são Tomás assinala esta: é que os pais são obrigados a fazer a educação de seus filhos e a prepará-los para cumprir sua função nesta vida. In IV Sent., l. IV dist. XXXIII, q. III, a. 2, q. 1. É o ensinamento de Bento XIV, que afirma que o matrimônio, do simples ponto de vista natural, deve, por toda conveniência, seja para a educação dos filhos, seja para conservar os outros bens, ser perpétuo e indissolúvel. Matrimonii foedus a Deo institutum, quod et quatenus nature officium est, pro educande prolis studio, aliisque matrimonii bonis servandis, perpetuum et indissolubile esse convenit. Const. Dei miseratione, § 1. É o ensinamento de Pio VI: o matrimônio, que antes de Jesus Cristo era indissolúvel, tornou-se, depois de Jesus Cristo, um dos sete sacramentos. Dogma fidei est, ut matrimonium, quod ante adventum Christi nihil aliud erat nisi indissolubilis quidam contractus, illud post Christi adventum evaserit unum ex septem legis evangelice sacramentis. Epist. ad episc. Motulen., 16 de setembro de 1788. É o de Pio IX, que inseriu no Syllabus das proposições condenadas a seguinte proposição: «De direito natural o matrimônio não é indissolúvel,» n. 67. É o que recordava Leão XIII em todas as páginas da encíclica Arcanum. E, segundo Bento XIV, Quest. canon., q. DXLVI, § 33, a indissolubilidade pertence de direito natural não somente ao matrimônio consumado, mas ao matrimônio não consumado dos não batizados. É o ensinamento da razão e da experiência. Só a indissolubilidade protege no matrimônio os direitos da mulher tanto quanto os do marido; só ela nutre o amor mútuo dos esposos, cuja felicidade, tão necessária para lhes dar a força de cumprir seu dever cotidiano, seria destruída pela perspectiva de uma separação; só ela aperta sua união fazendo-os consentir, pelo bem da paz, nos sacrifícios sem os quais não há grande obra nem alegria profunda; só ela provê à felicidade e à educação dos filhos, mantendo junto deles corações que os amam e uma experiência afetuosa que os esclarece; só ela assegura o bem da sociedade, obrigando as paixões baixas a se conter, protegendo o pudor nas relações humanas, formando como que um feixe de aliados e parentes que se ajudam e se sustentam uns aos outros, ao passo que o divórcio faria dos aliados da véspera implacáveis inimigos. Permitir a ruptura do vínculo matrimonial é, diz Leão XIII, dar a inconstância como regra nos afetos que deveriam durar toda a vida, transformar o apoio mútuo em azedume mútuo, encorajar as violações da fé conjugal, tornar quase impossível a educação dos filhos; é a discórdia semeada às mãos cheias, a dignidade e a honra da mulher pisadas aos pés, seu pudor ultrajado, a moralidade geral rebaixada, todo freio retirado às paixões vergonhosas, as nações enfraquecidas e em breve exauridas, aniquiladas: tais são os frutos naturais inseparáveis do divórcio. Encíclica Arcanum, passim. Esses graves e severos juízos assentam-se em longas e dolorosas experiências, não somente as da Antiguidade, mas as mais recentes da Revolução Francesa e outras ainda. Seja na Alemanha, na França, na América, em toda parte os efeitos são uniformes: a prática estendida do divórcio matará as nações modernas como matou as civilizações antigas. Essas consequências ineludíveis não provariam, só por si, que o divórcio é contrário ao direito natural? Os teólogos perguntaram-se se ele é contrário ao direito natural primário ou ao direito natural secundário. Mons. Rosset, em sua grande obra, De sacram. matrimon., n. 554 e segs., estabelece claramente em duas proposições: Indissolubilitas matrimonii non est absolute de jure naturali primario; Indissolubilitas matrimonii est de jure secundario nature. Compreende-se, pois, que a Igreja possa admitir, em certos casos, o divórcio do matrimônio dos não batizados, como admite, na medida muito restrita que se conhece, o divórcio do matrimônio não consumado dos cristãos. A autoridade civil, o Príncipe, como se dizia antigamente, tem o direito de admitir para os não batizados a faculdade de divorciar-se? Que ela não o faça quando se trata do matrimônio cristão consumado ou não consumado, é ponto absolutamente fora de dúvida: esse matrimônio é um sacramento cuja disciplina é inteiramente reservada à Igreja. Quando se trata do matrimônio dos não cristãos, a questão não é tão clara. Sánchez, De sancto matrim. sacram., l. VI, disp. II, n. 9, pergunta-se diante de qual juiz devem comparecer os infiéis que pedem o divórcio, e responde que é diante do juiz secular, que é só ele competente para eles. Deve-se daí deduzir que reconhece a esse juiz o direito de proferir uma sentença de divórcio? Talvez, embora não o diga; não se falsearia seu pensamento admitindo-o. Mais perto de nós, Carrière, De matrimonio, part. II, sect. III, c. 1, a. 1, n. 227, depois de recusar claramente às partes o direito de divorciar-se por sua sola vontade, não ousa recusar tão claramente ao poder civil o direito de proferir uma sentença de divórcio: há aí, diz ele, mais dificuldade em se pronunciar, porque se pode conceber que a intervenção e a limitação dos casos pela autoridade civil suprima ou diminua alguns dos inconvenientes do divórcio. Major adest difficultas, quia concipitur per publicam auctoritatem ita posse restringi et ordinari divortii facultatem, ut tollantur aut minuantur quedam ex allatis incommodis: unde non ita aperte auderemus pronuntiare. Dessa concessão, Rosset, op. cit., n. 556, o repreende severamente; objeta-lhe a proposição 67 do Syllabus, que, todavia, não é talvez muito pertinente ad rem, pois, por um lado, admitir que a autoridade civil possa em certos casos permitir o divórcio não prova que ela negue a indissolubilidade do matrimônio, tanto quanto a Igreja, ao admitir o divórcio de um matrimônio não consumado entre cristãos nos dois casos que mencionamos, não nega a indissolubilidade geral desse matrimônio, e, por outro lado, a alocução Acerbissimum de 27 de setembro de 1852, à qual também se remete como a um dos documentos de onde é tomada essa proposição 67, parece bem falar sobretudo do matrimônio cristão. Parece, pois, difícil incluir essa teoria de Carrière entre as que foram condenadas na proposição 67 do Syllabus. Nem por isso é menos verdade que a opinião corrente recusa esse direito à autoridade civil. Cavagnis não fala disso quando examina a questão de saber se a autoridade civil pode estabelecer impedimentos dirimentes de matrimônio para os infiéis, questão à qual dá resposta afirmativa, Institut. juris publ. eccles., part. II, l. II, c. 11, § 4; mas Gasparri diz muito claramente que a autoridade civil não pode permiti-lo mesmo para os infiéis: Principem civilem, etiam in casibus in quibus divortium proprie dictum non esset contra nature legem, non posse illud sancire nec pro subditis infidelibus. Tract. canon. de matrim., 1904, n. 1320. Cf. Lehmkuhl, Theol. mor., Paris, 1902, n. 701. 2° O privilegium paulinum. — Viu-se que a Igreja autoriza legitimamente, em dois casos determinados, o divórcio do matrimônio cristão não consumado. Uma vez que o matrimônio dos não batizados só tem uma indissolubilidade inferior à do matrimônio cristão, decorrerá logicamente que a Igreja poderá numa medida mais ampla autorizar e sancionar sua dissolução. Mas também aí uma longa disciplina determinou em que sentido ou por qual motivo essa dissolução poderá ser permitida. É unicamente in fidei favorem, para a conservação e a extensão desse bem superior que é a prática da verdadeira religião. O primeiro enunciado desse direito e dessa disciplina lê-se na primeira Epístola de são Paulo aos Coríntios. «Se um irmão, escreve o apóstolo, tem uma mulher não cristã e ela consente em habitar com ele, que não a repudie. E se uma mulher cristã tem um marido não cristão e que consente em habitar com ela, que não o repudie; pois o marido não cristão é santificado na mulher, e a mulher não cristã é santificada em nosso irmão... Mas se o cônjuge não cristão se separa, que se separe: o irmão nem a irmã estão presos nesses casos. Foi na paz que Deus nos chamou.» I Cor., VII, 12-15. O texto é bastante claro por si mesmo. Se, pois, depois da conversão de um dos esposos o outro recusa coabitar com ele e se separa, o esposo convertido não é obrigado a segui-lo nem a procurá-lo. A este caso se juntou aquele em que o esposo permanecido infiel bem quer coabitar com o cônjuge convertido, mas quer lhe impor nessa coabitação atos contrários à religião cristã ou aos deveres essenciais do matrimônio; e com razão, pois essa coabitação material é pior que a repudiação. A disciplina que se seguiu e que é atestada desde as origens, cf. o comentário do Ambrosiaster, In I Cor., VII; a homilia XIX de são João Crisóstomo, In I Cor., VII, mencionada pelos penitenciais, cf. Penitent. Theod., II, 12, § 17, 18; pseudo-Egbert, etc., reconhecida por Graciano e seus sucessores, foi enfim canonizada por Inocêncio III, c.

Quanto, De divortiis, onde ele enunciou definitivamente até onde se estendia o privilégio expresso por São Paulo. Desde então os detalhes práticos foram precisados, seja no que diz respeito à interpelação a ser dirigida ao outro cônjuge, seja no que diz respeito à dispensa dessa interpelação: são estas questões nas quais não há lugar para entrar no nosso assunto. Quis-se simplesmente marcar em que medida a Igreja, intérprete do direito divino e do direito natural, admite o divórcio do casamento dos não batizados. Esta decretal de Inocêncio III afirmava e restringia ao mesmo tempo uma prática por algum tempo mais estendida. A questão havia com efeito se colocado, se o privilégio do apóstolo visava apenas o casamento contraído na infidelidade de dois cônjuges, um dos quais se convertera mais tarde, ou se não era igualmente aplicável ao caso em que, de dois cônjuges cristãos, casados na Igreja, um deles apostatasse ou caísse na heresia; se o cônjuge pervertido recusasse coabitar, ou se esforçasse por arrastar o outro para os seus erros, não poderia este ser desligado do vínculo matrimonial e, se o desejasse, contrair outro casamento? Duas decretais, uma de Urbano III (1185-1187) can. 6, De divort., e outra de Celestino III, can. 15, De convers. infidel. (o texto encontra-se nas partes decise, Friedberg, in loc.), tinham-no admitido, esta no caso de apostasia, aquela no caso de heresia, sob a condição de que o divórcio houvesse sido pronunciado, cum assensu archidiaconi, ou então judicio Ecclesiae. Mas, na sua edição das Decretais, São Raimundo de Peñafort deixou cair a passagem de Celestino III, e, a propósito da de Urbano III, a Glosa observava: sed hoc, quod in fine dicitur, corrigitur per cap. sequens, isto é, o c. Quanto. Enfim, não se estranhará que o casamento contraído entre dois infiéis possa, após a conversão de um deles, ser dissolvido pela profissão religiosa solene do convertido.

VII. O DIVÓRCIO CIVIL, ESPECIALMENTE NA FRANÇA. — O divórcio, que havia desaparecido da legislação cristã sob os esforços incessantes da Igreja, reapareceu aí com a eclosão do protestantismo. Todas as escolas protestantes admitiam a sua legitimidade dentro de certos limites. Os motivos podiam ser, em primeiro lugar, o adultério do cônjuge, os maus-tratos e sevícias, uma ausência longa e deliberada, a incompatibilidade de gênios. O concílio de Trento condenou a sua doutrina especialmente nos cân. v e vii, De sacram. matrim., sess. XXIV. Não que se remetesse ao arbítrio de cada um a apreciação dos motivos e a liberdade absoluta; mas a brecha estava aberta, e não se tardaria a alargá-la. Outras teorias, tomadas de empréstimo antes a argumentos filosóficos, fizeram introduzir o divórcio na legislação francesa na época da Revolução. Foi no momento em que, arrastada pela sua luta contra a religião católica, a Assembleia legislativa pretendia assentar uma ordem nova sobre novas bases, fazendo abstração de todos os princípios cristãos. Em virtude do princípio de que a liberdade é um direito natural inalienável, decidiu-se que o casamento era um contrato ordinário, dissolúvel portanto pelo simples consentimento dos dois cônjuges, e depois, mesmo pela vontade de um só que alegasse incompatibilidade de gênios. Lei de 20 de setembro de 1792. As consequências foram tais que se teve de, a 15 termidor do ano III, suspender a execução da lei de 4 floreal do ano II. Este direito ao divórcio, que não fora reclamado por nenhum dos cadernos de queixas de 1789, não era popular; os redatores do Código civil, sem contudo suprimi-lo, puderam restringi-lo notavelmente. Só retiveram como causas o adultério, os excessos, injúrias, sevícias graves, a condenação a uma pena infamante, e o consentimento mútuo subordinado a uma série de prescrições severas, art. 229-253. A lei de 8 de maio de 1816 suprimiu-o, e as tentativas feitas em 1830 e 1848 para restabelecê-lo não lograram êxito. Em 1871, durante a Comuna, uma proposta foi apresentada no mesmo sentido. Em 16 de junho de 1876, o Sr. Naquet apresentava à Câmara dos Deputados um projeto de lei que teve infelizmente mais êxito. Após longas discussões, o projeto, notavelmente emendado e suavizado, resultou na lei de 27 de julho de 1884; uma nova lei de 18 de abril de 1886 apenas lhe fez sofrer retoques relativos ao processo. Ela só admite o divórcio por «causa determinada», as causas admitidas pelo Código civil de 1804, menos a do consentimento mútuo. Recentemente, novas facilidades foram concedidas, que tornam a sua prática mais perigosa e mais deplorável. Não temos de entrar no detalhe destas disposições; o que acabamos de expor basta ao fim que nos foi fixado.

Em consequência desta lei, colocaram-se um pouco por toda parte casos de consciência dolorosos. Permanecia bem certo que o divórcio não podia ser aceito pela Igreja, que a lei era inoperante para a consciência; que um cristão não podia recorrer a ele para romper o laço conjugal, isto é, para se libertar absolutamente do seu cônjuge e contrair um novo casamento. Mas poder-se-ia recorrer ao divórcio considerado unicamente como uma ruptura do vínculo civil, das sanções civis que o casamento contraído perante a autoridade civil anexa ao vínculo matrimonial? E se a Igreja proíbe recorrer a ele, é porque o divórcio é intrinsecamente mau? é porque, sem ser intrinsecamente mau, ele acarreta tais consequências que não se pode tolerá-lo senão em circunstâncias excepcionais, circunstâncias que não se podem visar numa lei geral ou numa jurisprudência corrente? Trata-se, bem entendido, aqui, da dissolução civil de um casamento cristão, válido, e que não pode beneficiar-se de uma dispensa pontifícia nas condições indicadas mais acima. Os teólogos não estão completamente de acordo sobre este ponto. São unânimes em considerar o divórcio civil, considerado como simples ruptura do vínculo civil, como um mal; são unânimes em dizer que é preciso evitá-lo, mas dividem-se sobre a questão de fundo: uns afirmando que é intrinsecamente mau, os outros admitindo que se podem encontrar casos suficientemente graves para que se tenha o direito de o pedir. Não tendo nenhuma declaração autorizada resolvido o diferendo, resta apenas perguntar à Igreja o que ela tolera na prática para as diversas pessoas que podem estar interessadas numa ação de divórcio: os cônjuges, os juízes, os advogados e procuradores,

1° Os cônjuges. — É certo que não podem pedir o divórcio tendo em vista um interesse pecuniário. O caso foi apresentado à Penitenciaria: uma mulher separada de corpos do marido pedia o gozo de uma tabacaria, mas não podia obtê-lo se não obtivesse previamente o divórcio; aliás, na sua intenção, o divórcio não seria senão a ruptura do vínculo civil. A Penitenciaria, consultada, respondeu em 5 de janeiro de 1887: Mulieri penitenti in casu nihil aliud esse consulendum, nisi ut a petendo divortio sub gravi se abstineat. Podem eles fazê-lo por um interesse de ordem superior? Por exemplo, poderia uma mulher, esposa de um marido indigno, pedir o divórcio a fim de que lhe fosse adjudicada só a ela a guarda e a educação dos filhos, que ficaria gravemente comprometida nas mãos do pai? Não há, sobre este ponto, decisão oficial: a que se cita, de 3 de junho de 1891, não é ad rem e considera uma hipótese um pouco diferente. Podem eles fazê-lo para salvaguardar a honra de uma família, desconhecer a paternidade de filhos adulterinos, preservar os interesses de filhos legítimos comprometidos, por exemplo, pelos desregramentos odiosos de uma mãe? Sobre este ponto as duas teses em presença valem-se cada uma de uma resposta. Nos dois casos apresentados à Penitenciaria as aparências eram, ao que parece, as mesmas. Contudo a resposta foi diferente. Em 7 de janeiro de 1892, a Penitenciaria respondia: Non licere; em 30 de junho do mesmo ano, dizia: Orator consulat probatos auctores. Eis, aliás, a questão a que se dirigia a resposta: Eduardus ob adulterium mulieris notorium et scandalosum, ex quo etiam proles spuria exorta est, a judice ecclesiastico obtinuit sententiam pro separatione thori. — Ut vero talis sententia judicis ecclesiastici effectus civiles sortiri queat, praesertim quoad repudiationem paternitatis circa filios adulterinos, horumque exclusionem a parte et bonis prolis legitime, lex civilis non aliud suppeditat medium efficax quam divortium civile. — Unde Eduardus familiae suae decori et bono providere volens, ad actionem pro consequendo divortio civili recurrere cogitat. Nullo modo tamen vinculum sacramentale infrangere aut novarum nuptiarum libertatem pro se aut pro indigna muliere pretendere putat, paratus caeteroquin talem intentionem authentice coram parocho vel episcopo confirmare et declarare. O resto da exposição não é senão uma repetição mais detalhada desta declaração. A esta consulta a Penitenciaria não respondeu: Non licere, mas: Orator consulat probatos auctores. Enfim, um cônjuge contra o qual se move uma ação de divórcio, pode agir reconvencionalmente contra o demandante, por exemplo a fim de obter a guarda dos filhos que não obteria permanecendo simplesmente como demandado? Sobre este ponto ainda, nenhuma decisão oficial publicada até agora.

2° O juiz. — Deixemos de lado, por não pertencer especialmente ao nosso assunto, o fato de que, ao instruir uma ação de divórcio, o juiz se imiscui numa matéria eclesiástica. Feita abstração deste ponto, pode o juiz pronunciar um divórcio civil? Temos aqui várias respostas oficiais. Em 25 de junho de 1885, a uma questão concebida nestes termos: Utrum fas esset judicibus laicis in causis de separatione conjugum sive circa vinculum, sive circa habitationem tantum, jus dicere? (estas palavras jus dicere visam a lei de 1884, segundo a qual o juiz não pronunciava o divórcio, mas limitava-se a declarar: Há lugar a pronunciar o divórcio; a lei de 18 de abril de 1886 modificou este ponto: é o juiz agora que pronuncia o divórcio), a esta questão, o Santo Ofício respondia que, vistas as circunstâncias, tolerari posse... dummodo catholicam doctrinam de matrimonio deque causis matrimonialibus ad solos judices ecclesiasticos pertinentibus palam profiteantur et dummodo ita animo comparati sint... ut nunquam proferant sententiam... divino aut ecclesiastico juri repugnantem, et in casibus dubiis vel difficilioribus suum quisque ordinarium adeat, ejusque judicio se dirigat... Não era, pois, uma recusa absoluta. Esta resposta suscitou novas questões, às quais se respondeu em 27 de maio de 1886 que não era legítima interpretatio per Gallias diffusa ac etiam typis data, juxtaquam satisfacit conditioni praecitatae (a que se citou acima) judex qui, licet matrimonium aliquod validum sit coram Ecclesia, ab illo matrimonio vero et constanti animo abstrahit, et applicans legem civilem pronuntiat locum esse divortio, modo solos effectus civiles solumque contractum civilem abrumpere mente intendat, eaque sola respiciant termini prolatae sententiae. Esta resposta, dirigida a bispos da França, tendo suscitado certa emoção na Bélgica, onde o juiz pode ser também chamado a pronunciar sentenças de divórcio, o núncio na Bélgica foi autorizado pela Santa Sé a declarar «que o decreto de 27 de maio não diz respeito à Bélgica, e que, por consequência, nada é modificado neste país no que toca à matéria do divórcio.» Enfim, tendo o bispo de Luçon perguntado se, num caso particular, em que os juízes haviam declarado: Há lugar a pronunciar o divórcio, embora o casamento fosse válido perante a Igreja, o prefeito podia pronunciar o divórcio antes de proceder ao casamento civil do divorciado, estando este prefeito disposto a confessar publicamente a doutrina da Igreja sobre o casamento e sobre o divórcio, a Penitenciaria respondeu, em 23 de setembro de 1887: Episcop. Lucion. in hoc casu particulari, si inspectis omnibus ejus adjunctis ita in Domino expedire judicaverit, tolerare posse ut syndicus orator ad actum, de quo in precibus, se concausam cum declarationibus ab ipso propositis, ita ponat: solumque civilem contractum spectare. Depois declarou, em 4 de junho de 1890, que não era lícito deduzir dessa espécie, para um caso particular, uma solução geral. Na prática, foi a opinião menos severa que prevaleceu. Gasparri reconhece-o: In locis ubi lex divortii a multo tempore saevit, judices catholici bona fide sententiam proferunt, tacentibus ordinariis et s. sede; e.g. in Belgio... Etiam in Galliis, jam haec bona fides, ob data ab ordinariis responsa, in pluribus introducta est. Op. cit., n. 4557. E acrescentava: Hinc in praesentibus circumstantiis minus probamus illos, qui hanc actus illicitatem alte et in publicis ephemeridibus praedicant.

3° Os advogados. — Pode um advogado ser, pelo seu cliente, demandante em divórcio? Evidentemente o advogado pode ser demandante nos casos em que o seu cliente pode pedir em consciência o divórcio. — Pode fazê-lo no caso em que o cliente não tem o direito em consciência de intentar a ação de divórcio? Tanto quanto o seu cliente, não pode agir tendo em vista uma vantagem temporal ou pecuniária. Em suma, é preciso aplicar-lhe as soluções dadas para os cônjuges; e o que o decreto do Santo Ofício de 25 de junho de 1885 decidia para os juízes aplicava-se também aos advogados; a questão falava de uns e de outros, a resposta visava-os igualmente. — Poderia o advogado agir se fosse designado de ofício para assistir o demandante? (Note-se que a nova jurisprudência torna cada vez mais frequentes estas designações de ofício.) O motivo invocado pelos partidários da resposta afirmativa é que, ao recusar o seu ministério, o advogado cristão se expõe a não poder mais exercer a sua profissão, com grande dano da ordem social inteira. Mas não conhecemos resposta autorizada da Santa Sé sobre este assunto. — Em contrapartida, sabemos, por uma resposta do Santo Ofício ao bispo de Southwark, comunicada pelo próprio Santo Ofício ao bispo de São Galo, em 3 de abril de 1877, que se pode tolerar que o advogado assista um demandado em processo de divórcio, dummodo episcopo constet de probitate advocati, et dummodo advocatus nihil agat, quod a principiis juris naturalis et ecclesiastici deflectat. Não parece haver lugar para se mostrar severo no que diz respeito ao ministério do procurador, que é antes subalterno e sobretudo material; menos ainda para o ministério do oficial de justiça e do escrivão. Resumiremos toda esta exposição prática pela seguinte declaração do card. Gasparri, tocante à opinião menos rígida: eam sive in theoria sive in praxi retinent, saltem ut probabilem, non pauci antistites, docti, pii, prudentes et sedi apostolicae addictissimi in Germania, Anglia, America, Gallia...

Ex divortio sequitur effectus contrarius juri divino, nempe quod matrimonium religiosum privetur suis effectibus civilibus, sed hic effectus sequitur indirecte. Op. cit., n. 1540. A primeira parte desta declaração recorda que, com efeito, o divórcio civil existe não somente na França, mas na Alemanha, na Inglaterra e na América. Eis uma breve indicação dos países onde reina esta praga infeliz das legislações anticristãs. Na Europa: Alemanha, segundo o novo código civil entrado em vigor em 1º de janeiro de 1900, § 1564-1587; Inglaterra, sobretudo desde a lei de 28 de agosto de 1857, completada por leis posteriores de 1868, 1898, etc.; Áustria, exceto para os católicos, leis de 1820, 1870, 1874; Bélgica, código civil de 1832; Hungria, desde a lei de 1894; Escócia; Irlanda, onde é preciso, para se obter o divórcio, uma lei para cada caso; Luxemburgo, como no código civil francês de 1804; Holanda; Suíça, especialmente desde a lei federal de 24 de dezembro de 1874; Dinamarca, Noruega, Suécia; Rússia, Grécia, Montenegro, Romênia, segundo as leis da Igreja grego-ortodoxa; na Polônia, somente para os dissidentes, não para os católicos. Na América: a do sul: Costa Rica, São Domingos, Equador, Guatemala, Haiti, San Salvador; América do norte: Estados Unidos, onde o divórcio é uma verdadeira praga social infelizmente muito difundida; no Baixo Canadá, é preciso, como na Irlanda, uma lei para cada caso. A bibliografia desta matéria é extremamente numerosa. Dela se dará apenas uma exposição restrita. Além das obras indicadas nas páginas precedentes, poder-se-á consultar, em primeiro lugar, os moralistas e canonistas: Feije, Ballerini-Palmieri, Opus theologicum morale, os decretalistas, sobre os títulos De divortiis, e De conversione infidelium; depois os seguintes, dados um pouco ao acaso: Westermarck, Origine du mariage dans l'espèce humaine, trad. H. de Varigny, Paris, 1895; de Bonald, Du divorce, Paris, 1847; E. Glasson, Le mariage civil et le divorce dans l'antiquité et dans les principales législations modernes de l'Europe, Paris, 1880; Luckock, The history of marriage, Londres, 1894; Brenner, De divortiis apud Romanos, Berlim, 1862; Perrone, De matrimonio christiano, Liège, 1861; Palmieri, Tractatus de matrimonio christiano, Roma, 1880; Scaduto, Il divorzio e il Cristianesimo in Occidente, Florença, 1883; J. Freisen, Geschichte des canonischen Eherechts, 2ª ed., Paderborn, 1893; Zhishmann, Das Eherecht der Orientalischen Kirche, Viena, 1864; Launoy, Regia in matrimonium potestas, Paris, 1674, e In librum magistri Launoii theol. Parisien., qui inscribitur Regia in matrim. potestas, observationes, por Jacques l'Huillier, 1678; A. Esmein, Le mariage en droit canonique, Paris, 1891; Roskovany, Matrimonium in Ecclesia catholica potestati ecclesiast. subjectum, Pestini, 1870; P. Damas, Les origines du divorce en France, Bordeaux, 1897; e La loi du divorce et la conscience chrétienne, Paris, 1885; Lehr, Le mariage, le divorce et la séparation de corps dans les principaux pays civilisés, Paris, 1899; Basdevant, Des rapports de l'Église et de l'État dans la législation du mariage, du concile de Trente au code civil, Paris, 1900; Quinquet de Monjour, Histoire de l'indissolubilité du mariage en France depuis le Ve siècle jusqu'au concile de Trente, Paris, 1901; R. Lemaire, Le mariage civil, Paris, 1905; A. Giobbio, Lezioni di diplomazia ecclesiastica, Roma, 1904, t. 1; enfim o excelente livro do Sr. I. Fahrner, que pode substituir muitos outros, Geschichte der Ehescheidung im kanonischen Recht, Friburgo em Brisgóvia, 1903, t. 1 (o único publicado até agora). Para as decisões das Congregações romanas, ver as revistas especiais, como Le canoniste contemporain de 1878 a 1892, ou então Craisson, Manuale totius juris canonici, 8ª ed., Paris, 1894, ou Lavialle, Décisions romaines sur le divorce civil, Périgueux, 1898.

Autor original: A. Villien

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